עתירה נוספת נדחית

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג"ץ 2189/10

בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש
כבוד השופטת א' חיות
כבוד השופט ח' מלצר

העותרים:
1. המטה למען ארץ ישראל
2. שוחרי המקדש- המטה המשותף לתנועות
המקדש והר הבית
3. המכון ללימוד מחקר ובנין המקדש
4. מנויי קרבן הפסח
5. הרב יהודה גליק
6. הרב דב שטיין

נ ג ד

המשיבים:
1. מפקד מחוז ירושלים, משטרת ישראל
2. ראש הממשלה
3. מזכיר הממשלה
4. השר לביטחון הפנים
5. ממשלת ישראל
6. מ.מרחב דוד, משטרת ישראל

עתירה למתן צו על-תנאי ובקשה למתן צו ביניים

בשם העותרים:עו"ד אביעד ויסולי
בשם המשיבים:עו"ד נטע אורן

פסק-דין
1. ענינה של העתירה בבקשת העותרים כי ינתן להם לקיים את מצוות הקרבת קורבן הפסח על הרמה המוגבהת בהר הבית – בערב פסח, החל השנה ביום י"ד ניסן התש"ע (29.3.2010).

כצו ביניים מבקשים העותרים כי בית המשפט יורה לממשלת ישראל לקיים דיון דחוף במדיניות הממשלה לעניין מימוש חופש הדת והפולחן וזכות הגישה למקומות הקדושים של אזרחיה היהודים בהר הבית, ובפרט כי יתקיים דיון בממשלה בקיום מצוות הקרבת קורבן הפסח בערב פסח הקרוב.

רקע הדברים יובא בקצרה להלן.
2. העותרים פנו בתאריך 11.2.2010 למפקד מחוז ירושלים במשטרה, בהודעה שהוגדרה על-ידם כ"התרעה מוקדמת" ובה מסרו על כוונתם לקיים בהר הבית, בערב חג הפסח, את מצוות קורבן הפסח, וזאת על מנת שמשטרת ישראל "תוכל להיערך כראוי". פנייתם נדחתה, על דעת מפקד המחוז, בתאריך 4.3.2010, והסירוב נומק ב"טעמים של שמירה על הסדר הציבורי ומניעת פגיעה חמורה בשלום הציבור, כמו גם בהתאם למדיניות שנקבעה ע"י הדרג המדיני בנושא".

פנייה מטעם העותרים למזכיר הממשלה מתאריך 11.3.2010, כי העניין יועלה לדיון בממשלה – נדחתה גם היא, בחלוף שלושה ימים – במכתבו של מזכיר הממשלה, שציין כי רק חבר ממשלה הוא שרשאי להעלות נושא לסדר היום של ישיבת ממשלה.

מכאן העתירה שבפנינו, שהוגשה בתאריך 17.3.2010 לגביה התבקשו המשיבים להגיש תגובה מקדמית עד לתאריך 21.3.2010, וכך עשו.

3. העותרים טוענים בעתירתם כי מצוות הקרבת קרבן הפסח היא מצווה רבת חשיבות לכל יהודי, שאי-מילויה דינה: כרת (העותרים מודים עם זאת למעשה כי קיימת מחלוקת הלכתית באם יש חובה לקיים את המצווה בעת הזו). כיבוד המצווה, לשיטתם, מהווה חלק מחופש הדת והפולחן שלהם, המעוגן לשיטתם, בין השאר, בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, בחוק יסוד: ירושלים, בחיקוקים שונים ובפסיקתו של בית משפט זה. לסברת העותרים, שלילת זכותם לקיים את המצווה - פוגעת באופן קשה בחופש הדת והפולחן שלהם, וכן מהווה היא אפלייה אסורה ביחס למוסלמים, הנהנים ככלל, לתפיסת העותרים, מהזכות לממש את חופש הפולחן שלהם בהר הבית. העותרים ערים לכך שעתירה דומה עד למאד – מבחינת הסעדים המבוקשים והנימוקים התומכים – נדחתה זה מכבר בבית משפט זה (בג"ץ 2955/07 תנועת נאמני הר הבית וארץ ישראל נ' ממשלת ישראל (לא פורסם, 1.4.2007; להלן: פרשת נאמני הר הבית)). עם זאת, מפנים העותרים להערתו של חברנו, השופט א' רובינשטיין, באותה פרשה, שבתורו הפנה לפסיקה קודמת, בה נאמר כי: "על הדרג המדיני, ולא על בית המשפט, לתת תוכן ומשמעות לקריאה ההיסטורית 'הר הבית בידינו'". לשיטת העותרים, זו הסיבה שהם שלחו את מכתבם האמור למזכיר הממשלה, ומשהדבר לא הניב פרי, רק צו שיפוטי יוכל להביא את הנושא לדיון בממשלה ולמימוש זכותם לקיים את המצווה, שבאה לגישתם, כאמור, בגדר חופש הפולחן המובטח להם.

יצוין כי המבקשים עתרו לסעד נוסף, שנורה למשיבים להימנע מ"אפלייה שיטתית של יהודים לרעה ביחס למוסלמים בימים בהם מתבצעות הפרות סדר והתפרעויות של מוסלמים באזור הר הבית ובסביבתו", כהגדרתם.

4. המשיבים, בתשובתם המקדמית, טוענים כי העתירה איננה אלא המשך לעתירות קודמות, שעסקו בעניינים קרובים, או זהים לנושא העתירה – ונדחו כולן. לשיטתם של המשיבים, דין העתירה להידחות על הסף, מן הטעם שבהתאם להוראות דבר המלך במועצה על ארץ-ישראל (המקומות הקדושים), 1924, כפי שפורשו בפסיקה, הסכסוך נשוא העתירה – ככל שהוא מתמקד בדרישה לקיום פולחן דתי בהר הבית – כלל איננו מסור להכרעתו של בית משפט זה, כי אם להכרעתה של הרשות המבצעת (עיינו: בג"ץ 222/68 חוגים לאומיים, אגודה רשומה נ' שר המשטרה, פ"ד כד(2) 141 (1970); בג"ץ 99/76 כהן נ' שר המשטרה, פ"ד ל(2) 505, 507 (1976); בג"ץ 33/92 בן יוסף נ' השר לעניני דתות, פ"ד מו(1) 855, 857-856 (1992)).

לגוף הדברים, טוענים המשיבים כי דחיית העתירה מתחייבת כפועל יוצא של מערכת האיזונים שבין חופש הביטוי, התנועה, הדת והפולחן של העותרים, לבין חובתם של המשיבים לשמור על שלום הציבור ועל הסדר הציבורי. בגדרי איזון זה יש לתת משקל לרגישות המיוחדת של הר הבית, ולמטען ההיסטורי, הדתי והלאומי שהוא נושא בחובו ולעובדה שכל מהלך לא זהיר באתר קדוש זה עלול להצית תבערה גדולה. המשיבים מוצאים בהלכה הפסוקה עיגון וביסוס לעמדתם העקבית לפיה אותו איזון מחייב למנוע מן העותרים, בנסיבות ובעיתוי הנוכחיים, קיום טקס דתי על הר הבית. המשיבים אף סקרו את תמונת המצב העדכנית, הנוגעת להר הבית, וציינו את המהומות הרבות, שהביאו בעבר לאובדן חיים ולפציעה של עשרות רבות של אנשים במקום, או בהקשר אליו. בפרק זה הזכירו המשיבים את: המהומות שפרצו בשנת 1990 בעקבות שמועות על ניסיון של יהודים לעלות להר הבית ולהניח אבן פינה לבית המקדש, שסופן במות 17 איש ובפציעת עשרות; המהומות בשנת 2000, שבמהלכן נהרגו מספר פלסטינים ונפצעו רבים אחרים, ואשר הביאו לסגירת הר הבית לעליית מבקרים למשך כשלוש שנים, עד לפתיחתו מחדש לצרכים אלה (בכפוף למגבלות) – באוגוסט 2003; התהלוכה בשנת 2001, שכללה נשיאת אבן פינה לבית המקדש, שלא הגיעה להר הבית, אך הציתה מהומות דמים, וכן אירועים בשלהי שנת 2009, שכללו הפרות סדר רחבות היקף (שהסתיימו במעצרם של למעלה ממאה עצורים והותירה ועשרות פצועים). עוד מציינים המשיבים אירועים מן השבועות האחרונים שבהם אובחנה עליה רבה ברף המתיחות בין בני הדתות השונות במזרח ירושלים והביאה להתפרצויות של אלימות קשה בסמטאות העיר העתיקה. בנוסף איזכרו המשיבים הערכות מודיעין עדכניות לפיהן קיום טקס כגון זה המבוקש בעתירה יגרור בוודאות קרובה מהומות קשות ביותר ושפיכות דמים, חלילה וחס. החלטת מפקד המחוז, כך המשיבים, היא איפוא החלטה סבירה ומידתית, שניתנה בסמכות על ידי הגורם שעל כתפיו מוטלת האחריות לביטחון ולסדר הציבורי, ועל כן אין כל עילה להתערב בה.

5. לאחר שבחנו את טענות הצדדים, מצאנו כי דין העתירה – להידחות, שכן לא ראינו כי העתירה מגלה על פניה עילה כלשהי המצדיקה חריגה מפסקי הדין הקודמים שיצאו תחת ידו של בית משפט זה במכלול במהלך השנים, ובמיוחד בכל מה שקשור בפולחן של הקרבת קורבן הפסח. בעתירתם קוראים העותרים למעשה לשינוי מערכת האיזונים, שהותוותה בהלכה הפסוקה לעניין שבפנינו, ומבקשים לקבוע כי חרף עמדתו של מפקד מחוז ירושלים בעניין הוודאות הקרובה של הפגיעה בשלום הציבור והסדר הציבורי – ראויה זכותם לקיים טקסי פולחן בהר הבית לגבור. עתירה כזו דינה, כאמור, להידחות על הסף, כל עוד אין היא מגלה עילה וטעם משפטי לסטייה מהתקדימים הקודמים. בהקשר זה נציין כי הנימוקים המובאים בחוות דעתה של חברתנו, השופטת מ' נאור, בפרשת נאמני הר הבית, הנסמכים על פסקי דין קודמים בעניינים דומים – תקפים, ואין צורך לשוב ולהאריך בדברים. כידוע: "ירושלים אינה כשאר ערים שבעולם, והר הבית אינו כשאר מקומות שבירושלים", כדברי השופט (כתארו אז) מ' חשין ב-בג"ץ 2431/95 סלומון נ' משטרת ישראל, פ"ד נא(5) 781 (1997). על רקע הדברים האמורים, עמד כבר בית משפט זה פעמים רבות על מרכזיותו וחשיבותו הרבה של הר הבית לבני הדתות השונות, כמו גם על הסכנה של התלקחות רחבת היקף, אם לא יישמר בו הסדר הציבורי, וכך באו הדברים לידי ביטוי מפי הנשיאה בבג"ץ 8988/06 משי זהב נ' מפקד מחוז ירושלים (לא פורסם, 27.12.2006):

"ראוי להבהיר כי הר הבית הינו יחיד ומיוחד שאין בו כדי להעיד על הכלל. אכן, נקודת המוצא העקרונית הינה כי לכל יהודי זכות לעלות להר הבית ולהתפלל שם, כחלק מחופש הפולחן הדתי ומחופש הביטוי. עם זאת, זכויות אלה אינן מוחלטות וניתן להגביל את מימושן תוך התחשבות באינטרס הציבורי (ראו: דברי השופט ריבלין בבג"ץ 3641/03 תנועת נאמני הר הבית נ' צחי הנגבי ואח' (לא פורסם), פיסקה 3). נוכח מרכזיותו וחשיבותו הרבה של הר הבית גם לבני דתות אחרות, הסכנה הנובעת מהתלקחות האלימות שם אינה בגדר סכנה מקומית בלבד והיא עלולה להוביל להתלקחות שאופיה יסכן את הביטחון גם מחוץ לגבולות המדינה והאזור. לכך יש להוסיף כי למתרחש בהר הבית השפעה על שיקולים מדיניים ועל יחסי החוץ של המדינה. בהתחשב בכל אלה, מהווה הר-הבית מקום בעל רגישות ייחודית ויוצאת-דופן, ולפיכך השמירה על הסדר הציבורי בו מחייבת זהירות מרבית."

הנה כי כן אל מול הזכות לעלות להר הבית ולהתפלל בו, זכות שאיננה מוחלטת, עומדת חובת המשיבים לדאוג לסדר הציבורי ולשלום הציבור. בנוסף לכך, כפי שהדגישו המשיבים, קיים הבדל ממשי בין עליית יהודים להר הבית, שהוא נושא רגיש, לבין תפילת יהודים על הר הבית, שהוא עניין מורכב ורגיש פי כמה. מורכבות זו מתעצמת עוד יותר עת מבקשים העותרים לקיים בהר הבית טקס פולחן דתי, הכולל הקרבת קורבן פסח, על כל הכרוך בכך (ראו: בג"ץ 537/81 שטנגר נ' ממשלת ישראל, פ"ד לה(4) 673 (1981); בג"ץ 67/93 תנועת "כך" נ' השר לעניני דתות, פ"ד מז(2) 1 (1993); פרשת נאמני הר הבית). בנסיבות אלה, נקבע שוב ושוב על ידי בית משפט זה כי אין חוסר סבירות בעמדה העקרונית של משטרת ישראל (ככל שהיא נסמכת, בין היתר, על בחינה עדכנית של המצב), אשר לפיה אין לאפשר למבקשים שונים להיכנס להר הבית ולהתפלל בו בכל עת שיחפצו בכך, ומקל וחומר – לקיים בו טקסי פולחן, מחמת חשש, ברמה הנדרשת, לפגיעה בסדר הציבורי, או בשלום הציבור (ראו לדוגמה: עניין שטנגר הנ"ל; עניין תנועת "כך" הנ"ל; בג"ץ 3641/03 תנועת נאמני הר הבית נ' הנגבי (לא פורסם, 28.4.2003); בג"ץ 9673/05 תנועת נאמני הר הבית נ' ניצב פרנקו (לא פורסם, 16.10.2005, תוקן ב-21.10.2005); בג"ץ 4776/06 סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים (לא פורסם, 28.12.2006); פרשת נאמני הר הבית הנ"ל).

למען שלמות התמונה נדגיש כי נוכח תמונת המצב העדכנית, כפי שהוצגה על-ידי המשיבים, ואשר הנחתה את מפקד מחוז ירושלים בהחלטת הסירוב שלו כאן, הרי שבמקרה שלפנינו ובעת הנוכחית ודאי שאין כל עילה להתערבותו של בית משפט זה בהחלטה האחרונה. זו הרי מתבססת, בין השאר, כאמור, על הערכות מודיעין לפיהן קיום טקס כגון זה המבוקש בעתירה יגרור בוודאות קרובה למהומות קשות ביותר ולשפיכות דמים חו"ח.

6. אשר לטענת העותרים, לפיה ראוי לה לממשלת ישראל לדון בסוגיית הכרוכות בחופש הפולחן שלהם וברצונם להקריב את קורבן הפסח בהר הבית – הרי שגם עניין זה איננו מבוסס משפטית. עוד נציין כי העותרים לא ביקשו כי נוציא צו על תנאי בנושא, כי אם צו ביניים בלבד. בהקשר אחרון זה נוסיף ונעיר כי דינה של הבקשה לצו ביניים להידחות כבר מן הטעם שהצו המבוקש נועד לשנות את המצב הקיים ולא לשמרו, ולהעניק בפועל לעותרים צו עשה. לכך אין מקום, ככלל, ובפרט כאשר הדברים מכוונים לממשלת ישראל, במיוחד בנושאים מעין אלה (עיינו גם: בג"ץ 7967/09 גליק נ' משטרת ישראל (לא פורסם, 8.10.2009)).

7. נוכח כל האמור לעיל – העתירה נדחית על הסף מחוסר עילה. ממילא זה גם דינה של הבקשה לצו ביניים שבגדרה. בנסיבות הענין – אין צו להוצאות.


ניתן היום, ח' בניסן התש"ע (23.3.2010).



ה נ ש י א ה ש ו פ ט ת ש ו פ ט