צו על תנאי להשיב בעניין קרבן פסח
אולי עוד יהיה קרבן פסח בהר בית ה'?
בבית המשפט העליון
בג"ץ 2189/10 - א'
בפני:
כבוד השופט ח' מלצר
העותרים:
1. המטה למען ארץ ישראל
2. שוחרי המקדש- המטה המשותף לתנועות
המקדש והר הבית
3. המכון ללימוד מחקר ובנין המקדש
4. מנויי קרבן הפסח
5. הרב יהודה גליק
6. הרב דב שטיין
נ ג ד
המשיבים:
1. מפקד מחוז ירושלים, משטרת ישראל
2. ראש הממשלה
3. מזכיר הממשלה
4. השר לביטחון הפנים
5. ממשלת ישראל
6. מ.מרחב דוד, משטרת ישראל
עתירה למתן צו על-תנאי וצו ביניים
בשם העותרים: עו"ד אביעד ויסולי
החלטה
המשיבים יגישו את תגובתם המקדמית לעתירה ולבקשה לצו ביניים עד לתאריך 21.3.10. לאחר קבלת התגובה, אחליט בדבר אופן המשך הטיפול בעתירה.
ניתנה היום, ב' בניסן התש"ע (17.3.10).
ש ו פ ט
_________________________
בג"ץ 2189/10 - א'
בפני:
כבוד השופט ח' מלצר
העותרים:
1. המטה למען ארץ ישראל
2. שוחרי המקדש- המטה המשותף לתנועות
המקדש והר הבית
3. המכון ללימוד מחקר ובנין המקדש
4. מנויי קרבן הפסח
5. הרב יהודה גליק
6. הרב דב שטיין
נ ג ד
המשיבים:
1. מפקד מחוז ירושלים, משטרת ישראל
2. ראש הממשלה
3. מזכיר הממשלה
4. השר לביטחון הפנים
5. ממשלת ישראל
6. מ.מרחב דוד, משטרת ישראל
עתירה למתן צו על-תנאי וצו ביניים
בשם העותרים: עו"ד אביעד ויסולי
החלטה
המשיבים יגישו את תגובתם המקדמית לעתירה ולבקשה לצו ביניים עד לתאריך 21.3.10. לאחר קבלת התגובה, אחליט בדבר אופן המשך הטיפול בעתירה.
ניתנה היום, ב' בניסן התש"ע (17.3.10).
ש ו פ ט
_________________________
העתירה עצמה:
בבית המשפט העליון
בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק
בירושלים
1. המטה למען ארץ ישראל, ע"ר
2. שוחרי המקדש – המטה המשותף לתנועות המקדש והר הבית
3. המכון ללימוד, מחקר ובנין המקדש, ע"ר
4. מנויי קרבן הפסח התש"ע
5. הרב יהודה גליק
6. פרופ' הלל וייס
7. הרב דב שטיין
כולם ע"י ב"כ עו"ד אביעד ויסולי
רח' דישראלי 36, חיפה
טל':8112099–04 5791746 – 050
פקס: 8243490 – 04
אימייל: aviad@mateh.org
נ ג ד
1. ניצב אהרון פרנקו, מפקד מחוז ירושלים, משטרת ישראל
2. מר בנימין נתניהו, ראש הממשלה
3. עו"ד צבי האוזר, מזכיר הממשלה
4. ח"כ יצחק אהרונוביץ', השר לבטחון הפנים
5. ממשלת ישראל
6. נצ"מ אבי רואיף, מ. מרחב דוד, משטרת ישראל
כולם באמצעות פרקליטות המדינה
רח' צלאח א-דין 29 , ירושלים
עתירה דחופה לצו על תנאי, צו מוחלט וצווי ביניים
הסעדים המבוקשים
1. בית המשפט הנכבד מתבקש להוציא מלפניו צו על תנאי וצו מוחלט המורה למשיבים להתייצב וליתן טעם מדוע הם אינם מאפשרים למבקשים למלא אחר מצוות הקרבת קרבן הפסח בערב פסח החל ביום יד ניסן התש"ע 29.3.10 על הרמה המוגבהת בהר הבית מזרחית ל"כיפת השלשלת" ו"כיפת הסלע", בכפוף להסדרי אבטחה וביטחון סבירים ובהתאם להערכת מצב עדכנית שתתבצע עובר למועד האירוע. מצוות קרבן הפסח היא מצוות "עשה" מהתורה, שהעונש על אי-קיומה הוא "כרת", והיא ניתנת לקיום אך ורק בהר הבית ובערב פסח.
2. בית המשפט הנכבד מתבקש להוציא מלפניו צו על תנאי וצו מוחלט המורה למשיבים להתייצב וליתן טעם מדוע לא יורו למשטרת ישראל להימנע מאפלייה שיטתית של יהודים לרעה ביחס למוסלמים בימים בהם מתבצעות הפרות סדר והתפרעויות של מוסלמים באזור הר הבית ובסביבתו, או אז המשטרה אוסרת על כניסת יהודים ובני דתות אחרות להר הבית, ומתירה כניסה למוסלמים בלבד. בזאת נותנת משטרת ישראל "פרס למתפרעים" ומעודדת אותם להתפרעויות והפרות סדר אלימות מחד, ומפלה לרעה יהודים ובני דתות אחרות תוך דריסת זכויות האדם הבסיסיות שלהם – חופש התנועה וחופש הפולחן, מאידך. יתרה מזאת - בכך שולחת ממשלת ישראל מסר כי האלימות משתלמת, ובאמצעות השימוש באלימות וטרור ניתן להשיג השגים פוליטיים ודתיים, על כל המשתמע מכך.
בקשה לצווי ביניים
1. בית המשפט הנכבד מתבקש להוציא מלפניו צו ביניים המורה לממשלת ישראל לקיים דיון דחוף במדיניות הממשלה לעניין מימוש חופש הדת והפולחן וזכות הגישה למקומות הקדושים של אזרחיה היהודים בהר הבית. בין השאר מתבקשת הממשל לדון בקיום מצוות הקרבת קרבן הפסח בערב פסח החל מיום י"ד ניסן התש"ע 29.3.10 על הרמה המוגבהת מזרחית ל"כיפת השלשלת" ו"כיפת הסלע".
2. בית המשפט מתבקש להוציא מלפניו צו ביניים המורה למשטרת ישראל להיערך מראש לקיום מצוות קרבן פסח בערב פסח ביום י"ד ניסן התש"ע 29.3.10 בהר הבית, על מנת שניתן יהיה לקיים את האירוע באם יקבל בית המשפט את העתירה.
הרקע העובדתי
א. קרבן הפסח
1. ביום שני יד בניסן התשס"ח (29.3.10) יחול ערב פסח התש"ע.
2. מצוות הקרבת קרבן פסח היא מצווה עשה מן התורה החלה על כל יהודי – זו אחת משתי מצוות עשה היחידות בתורה שהעונש על אי עשייתן הינו כרת (המצווה השניה היא ברית מילה). על חשיבות המצווה ופרטיה יורחב בהמשך. מצוות הקרבת קרבן הפסח אינה תלויה בקיומו של המקדש, אלא ניתן לבצעה גם בטומאה על מזבח זמני שיוקם לפני האירוע ויפורק לאחריו.
3. בשנת התשס"ז (2007) ביקשו מספר יהודים להקריב את קרבן הפסח בהר הבית. משטרת ישראל ביקשה למנוע זאת מהם והם עתרו לבג"צ. בפס"ד בג"צ 2955/07 תנועת נאמני הר הבית ומנויי קרבן הפסח תשס"ז נ' ממשלת ישראל ואח', (להלן "בג"צ קרבן הפסח התשס"ז"), פסק בג"צ (כב' השופט רובינשטיין) כדלקמן (כל ההדגשים בבקשה זו הוספו, אלא אם צוין אחרת – א.ו.):
"העותרים ושכמותם מבטאים תסכול מתמשך, שניתן להבין ללב החשים בו, באשר לזכויות יהודים בהר הבית – במיוחד זכויות תפילה, או כנטען עתה גם זכויות פולחן כאלה או אחרות – במיוחד אל מול הכחשתן של זכויות יהודים בו מכל וכל על-ידי צדדים עוינים. בנוסף לכך שנושא העתירה לא הובא לפני הממשלה, כפי שציינה חברתי, איננו יכולים להביע דעה באשר לתקפותה ההלכתית של המשאלה להקרבת קרבן פסח, שלא הועלתה על-ידי העותרים בפני הגורמים ההלכתיים הממלכתיים, כגון הרבנות הראשית (ראו גם – בהקשר אחר של תקנות – בג"צ 33/92 בן יוסף נ' השר לענייני דתות, פ"ד מו(1) 855, 857). אך נודה על האמת: מעבר לשאלות ההלכתיות, ובמידה רבה אף אל מול שאלת הזכויות, עמדתן החוזרות ונשנות של ממשלות ישראל יסודה במישור הביטחוני. אין בידינו כלים לומר, כי חשש זה מבוטל.
…
סוף דבר, כאז כעתה במקומם עומדים דברי השופט א' גולדברג בבג"צ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(2) 509, 528 שנאמרו לפני עשור: "על הדרג המדיני, ולא על בית המשפט, לתת תוכן ומשמעות לקריאה ההיסטורית, 'הר הבית בידינו'".
4. ביום כז' שבט התש"ע 11.2.10 שלח ב"כ העותרים מכתב למפקד מחוז ירושלים במשטרה כהתרעה מוקדמת על כוונת העותרים לקיים את מצוות קרבן הפסח, על מנת שמשטרת ישראל תוכל להיערך כראוי.
העתק מכתב ב"כ העותרים מצ"ב, מסומן "א" ומהווה חלק בלתי נפרד מהבקשה והתצהיר.
5. ביום י"ח באדר, 4.3.10, נתקבלה תגובת המשטרה ולפיה:
"לאחר שעיינו בבקשתך הננו להודיעך כי על דעת מפקד המחוז לא נוכל להיעתר לה, וזאת מטעמים של שמירה על הסדר הציבורי ומניעת פגיעה חמורה בשלום הציבור, כמו גם בהתאם למדיניות שנקבעה על ידי הדרג המדיני בנושא"
המכתב מצורף ומסומן "ב" ומהווה חלק בלתי נפרד מעתירה זו.
6. מן הראוי להדגיש כי העותרים פנו למשיבים למעלה מ – 45 יום לפני האירוע. המשיבים, ובמיוחד משיב 1, לא מצאו לנכון להפגש עם העותרים או להתקשר אתם ולהציע כל חלופה סבירה. משיב 1 התייחס בביטול, ברשלנות ובזלזול לבקשת העותרים ושלח את הרל"ש שלו להשיב להם כ – 20 יום לפני מועד האירוע. משיב 1 לא קיים, במודע ומתכוון, את הנחיית היועץ המשפטי לממשלה מס' 3.1200 "חירות ההפגנה" ולא קיים את פקודת מטא"ר מס' 12.01.06 "רישוי אסיפות ותהלוכות" בכל דרך שהיא. העתק הנחיית היועמ"ש מס' 3.1200 ופקודת מטא"ר מס' 12.01.06 מצב, מסומנים "ג" ו – "ד" בהתאמה ומהוים חלק בלתי נפרד מהעתירה.
7. לאור תשובת המשטרה, פנה ב"כ העותרת ביום חמישי כה' אדר התש"ע 11.3.10 למזכיר הממשלה עו"ד צבי האוזר במכתב בעניין זה, שבו נכתב, בין השאר, כדלקמן:
"הקרבת קרבן פסח היא חלק מחופש הדת והפולחן שהוא זכות אדם יסודית וחלק מאושיות המשטר הדמוקרטי.
בשנים האחרונות עלו עשרות אלפי יהודים להר הבית, ללא כל הפרת סדר משמעותית. מפקדיה הבכירים של משטרת ישראל אומרים לנו בשיחות סגורות כי אין למשטרה כל בעיה לאבטח את הארוע הזה או כל ארוע יהודי דומה בהר הבית
...
ביום כז' שבט התש"ע 11.2.10 שלחתי מכתב למפקד מחוז ירושלים במשטרה כהתרעה מוקדמת על כוונת מרשי לקיים את מצוות קרבן הפסח, על מנת שמשטרת ישראל תוכל להיערך כראוי
....
ביום י"ח באדר, 4.3.10, נתקבלה תגובת המשטרה ולפיה:
"לאחר שעיינו בבקשתך הננו להודיעך כי על דעת מפקד המחוז לא נוכל להיעתר לה, וזאת מטעמים של שמירה על הסדר הציבורי ומניעת פגיעה חמורה בשלום הציבור, כמו גם בהתאם למדיניות שנקבעה על ידי הדרג המדיני בנושא"
ראש הממשלה, בנימין נתניהו, אמר ביום 25/2/10 בכל הקשור למקומות הקדושים: "אלה אתרים של אבות ואמהות העם היהודי. אנו מכבדים גם את אלה וגם את אלה - ואת חופש הפולחן". לפיכך, מתבקש ראש הממשלה וממשלת ישראל לכבד את חופש הפולחן של היהודים בהר הבית, שאין חולק כי הוא המקום המקודש ביותר לעם היהודי, ולאשר את זכותם של היהודים לקיים את מצוות קרבן הפסח, בכפוף להסדרי בטחון שייערכו (בתום לב) עם המשטרה והשב"כ.
גם בתי המשפט, אליהם פונים מרשי בצר להם, דורשים את עמדת ה"דרג המדיני" בכל דיון בסממן יהודי בהר הבית. גם לקרבן הפסח. בפס"ד בג"צ 2955/07 תנועת נאמני הר הבית ומנויי קרבן הפסח תשס"ז נ' ממשלת ישראל ואח', פסק בג"צ (כב' השופט רובינשטיין) כדלקמן:
...
בנוסף לכך שנושא העתירה לא הובא לפני הממשלה, כפי שציינה חברתי,
...
סוף דבר, כאז כעתה במקומם עומדים דברי השופט א' גולדברג בבג"צ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(2) 509, 528 שנאמרו לפני עשור: "על הדרג המדיני, ולא על בית המשפט, לתת תוכן ומשמעות לקריאה ההיסטורית, 'הר הבית בידינו'". "
וכן בג"צ 6291/07 - תנועת נאמני הר הבית נ' ניצב אהרון פרנקו - מפקד מחוז ירושלים . תק-על 2007(3), 2323 ,עמ' 2324":
...
"מן הראוי שההכרעה בסוגיות אלה תהייה נתונה לממשלת ישראל."
...
עינינו הרואות כי עמדת הדרג המדיני נדרשת לסוגיה זו. כך עולה מתשובות המשטרה וכך עולה מפסיקת ביהמ"ש בשנים האחרונות. לפיכך הנך מתבקש להביא את העניין לדיון בממשלה על מנת שתתקבל עמדת הדרג המדיני בנושא."
המכתב מצורף בזאת לעתירה, מסומן "ה" ומהווה חלק בלתי נפרד מעתירה זו.
8. ביום 16.3.10 התקבלה תשובת מזכיר הממשלה, כדלקמן:
"אבקש להביא לידיעתך, כי על פי סעיף 2 לתקנון עבודת הממשלה, רק חבר ממשלה רשאי להציע לראש הממשלה להעלות נושא לסדר היום של ישיבת הממשלה."
9. נציין כי בנאום שנשא ביום 18.02.10 ב"כנס ירושלים" הדגיש רה"מ מר בנימין נתניהו כי
"..בירושלים יש חופש גישה לכל אחד, חופש תנועה לכל אחד, חופש פולחן לכל אחד. דבר שהיה צריך להיות מובטח, ולא היה ניתן במשך מאות בשנים, והובטח רק כאשר ירושלים חוברה לה יחדיו שוב תחת ריבונות ישראלית. רק אז נפתח חופש הדתות לכל הדתות...".
העתק נאום רה"מ מצ"ב, מסומן "ו" ומהווה חלק בלתי נפרד מהעתירה.
10. אם דברי ראש הממשלה משקפים את מדיניות הממשלה, הרי הממשלה תומכת בחופש הפולחן לכל אחד, כולל יהודים ובכללם העותרים, ועל כן הממשלה תומכת בזכותם של העותרים (וכל יהודי אחר) להקרבת קרבן פסח בהר הבית.
11. קרבן הפסח הוא כבש צעיר (עד גיל שנה) שנשחט בסמוך למזבח, ודמו וחלק מאבריו הפנימיים נזרק על המזבח ורובו ככולו נאכל על ידי המנויים לו. בכוונת העותרים להקים את המזבח עובר לאירוע על הרמה המוגבהת שממזרח לכיפת הסלע וכיפת השלשלת. המזבח ייבנה מבלוקים "איטונג" וניתן לפרקו לאחר האירוע אם העותרים יידרשו לכך.
ב. אפליית יהודים ובני דתות אחרות בהר הבית
12. בין התאריכים ט' תשרי התש"ע 27.9.10 (ערב יום הכיפורים) ו – כ"ג תשרי התש"ע 11.10.10 (מוצאי שמחת תורה) סגרה משטרת ישראל את הכניסה להר הבית ליהודים ובני דתות אחרות, לאחר הפרות סדר קלות ואיומי אלימות מצד מוסלמים בהר הבית. באותה תקופה התירה משטרת ישראת למוסלמים כניסה חופשית להר הבית. נושא זה היווה בסיס לעתירה 7967/09 יהודה גליק נ' משטרת ישראל (מחוז ירושלים), אך העתירה לא נדונה עקב חלוף הזמן.
13. בעקבות פסקי הדין וההחלטות בעתירות 7967/09 ו – 4852/09 יהודה גליק נ' משטרת ישראל (מחוז ירושלים), נפגש הרב גליק (עותר מס' 6) עם משיב מס' 6 וקציני משטרה אחרים במחוז ירושלים, לסידרה של פגישות בהן נדונו, בין השאר, נושא האפליה לרעה של יהודים ובני דתות אחרות באיסור להר הבית בעת התפרעויות של מוסלמים, בעוד המוסלמים נכנסים להר הבית באין מפריע. מן הראוי לציין כי התפרעויות המוסלמים נערכות בדרך כלל בעת חגים יהודיים, כאשר הרבה יהודים ובני דתות אחרות מבקשים לעלות להר הבית. בפגישות אלה לא הגיעו הצדדים לכלל הסכמה.
14. לפני חג הפורים, ביום ב' אדר התש"ע 16.2.10 שלח עותר מס' 6 מכתב בנושא זה למשיב 6. העתק המכתב מצ"ב, מסומן "ז" . משיב 6 לא טרח לענות לעותר.
15. ביום כה אדר התש"ע 11.3.10 ולאחריו שוב ארעו הפרות סדר קלות של מוסלמים בהר הבית ובסביבתו, ושוב סגרה המשטרה את הכניסה להר הבית ליהודים ובני דתות אחרות לחלוטין, והותירה את הכניסה למוסלמים באין מפריע (לעיתים עם הגבלת גיל). אפליה זו נמשכה עד ליום א' ניסן התש"ע 16.3.10. ביום 16.3.10 פנה עותר מס' 6 למשיב 1 בדרישה חוזרת לפתוח את הר הבית למבקרים יהודים ובני דתות אחרות. העתק המכתב מצ"ב, מסומן "ח" ומהווה חלק בלתי נפרד מהעתירה. משיב 1 לא טרח להשיב לעותר מס' 6.
16. עינינו הרואות כי משטרת ישראל הפכה הרגל מגונה לנוהג של אפליה לרעה של יהודים ובני דתות אחרות בכניסה להר הבית, כל אימת שמתקיימות בהר הבית ובסביבתו הפרות סדר קלות של מוסלמים. כל נסיונותיהם של העותרים להידבר עם המשיבים בעל-פה ובכתב עלו בתוהו, ועתה נשאר רק בית המשפט שיכול להורות למשיבים כי אפליה זו היא בלתי חוקית ועליהם להפסיקה לאלתר.
נימוקי העתירה
הפן היהודי
1. מצוותו הבסיסית, המהותית והחשובה ביותר של חג הפסח הוא הקרבת קרבן פסח. מקורה בפרשת בא שמות פרק יב
(כא) וַיִּקְרָא מֹשֶׁה לְכָל זִקְנֵי יִשְׂרָאֵל וַיֹּאמֶר אֲלֵהֶם מִשְׁכוּ וּקְחוּ לָכֶם צֹאן לְמִשְׁפְּחֹתֵיכֶם וְשַׁחֲטוּ הַפָּסַח:
(כב) וּלְקַחְתֶּם אֲגֻדַּת אֵזוֹב וּטְבַלְתֶּם בַּדָּם אֲשֶׁר בַּסַּף וְהִגַּעְתֶּם אֶל הַמַּשְׁקוֹף וְאֶל שְׁתֵּי הַמְּזוּזֹת מִן הַדָּם אֲשֶׁר בַּסָּף וְאַתֶּם לֹא תֵצְאוּ אִישׁ מִפֶּתַח בֵּיתוֹ עַד בֹּקֶר:
(כג) וְעָבַר ה' לִנְגֹּף אֶת מִצְרַיִם וְרָאָה אֶת הַדָּם עַל הַמַּשְׁקוֹף וְעַל שְׁתֵּי הַמְּזוּזֹת וּפָסַח ה' עַל הַפֶּתַח וְלֹא יִתֵּן הַמַּשְׁחִית לָבֹא אֶל בָּתֵּיכֶם לִנְגֹּף:
(כד) וּשְׁמַרְתֶּם אֶת הַדָּבָר הַזֶּה לְחָק לְךָ וּלְבָנֶיךָ עַד עוֹלָם:
(כה) וְהָיָה כִּי תָבֹאוּ אֶל הָאָרֶץ אֲשֶׁר יִתֵּן ה' לָכֶם כַּאֲשֶׁר דִּבֵּר וּשְׁמַרְתֶּם אֶת הָעֲבֹדָה הַזֹּאת:
(כו) וְהָיָה כִּי יֹאמְרוּ אֲלֵיכֶם בְּנֵיכֶם מָה הָעֲבֹדָה הַזֹּאת לָכֶם:
(כז) וַאֲמַרְתֶּם זֶבַח פֶּסַח הוּא לַה' אֲשֶׁר פָּסַח עַל בָּתֵּי בְנֵי יִשְׂרָאֵל בְּמִצְרַיִם בְּנָגְפּוֹ אֶת מִצְרַיִם וְאֶת בָּתֵּינוּ הִצִּיל וַיִּקֹּד הָעָם וַיִּשְׁתַּחֲווּ:
2. העונש המוטל על האדם אשר יכול להקריב אך לא הקריב את זבח פסח – כרת: "...וחדל לעשות הפסח ונכרתה הנפש ההוא מעמיה כי קרבן ה' לא הקריב במעדו חטאו ישא האיש ההוא." (במדבר ט, יג)
3. משמעותו של עונש ה"כרת":
"אמר רבה: [מיתה] מחמשים ועד ששים שנה זו היא מיתת כרת." (בבלי מועד קטן, כח, א)
רש"י בכמה מקומות מציין שעונש כרת משמעו גם עריריות, מיתה בלי בנים. זאת, כנראה, בהשראת פסוקים לגבי שניים מאיסורי העריות, שעל כולם חל איסור כרת: "כרת הוא שמת בלא בנים" (כריתות, ב, עמוד א) "ימיו נכרתין והולך ערירי" (שבת, כה, עמוד ב) .
שיטת הרמב"ם היא שהכרת הוא היעדר נפש האדם מהעולם הבא. כך מובא בדבריו בכמה מקומות; למשל במשנה תורה: "הטובה הצפונה לצדיקים, היא חיי העולם הבא [...]
הנקמה שאין נקמה גדולה ממנה – שתיכרת הנפש ולא תזכה לאותן החיים, שנאמר "היכרת תיכרת הנפש ההיא, עוונה בה" (במדבר טו,לא). וזה האובדן הוא שקוראין אותו הנביאים דרך משל "באר שחת" ו"אבדון" ו"תופתה" ו"עלוקה"; וכל לשון כליה והשחתה קוראין לו, לפי שהיא הכליה שאין אחריה תקומה לעולם וההפסד שאינו חוזר לעולם. "(תשובה ח' א – ח)
כלומר: חיי העולם הבא עומדים מצד אחד, וההיכרתות מהם בצד שני, וזהו עונש הכרת.
"והרעה השלמה היא היכרתות הנפש ואובדנה, ושלא תזכה להשאר קיימת, והוא הכרת הנזכר בתורה. ועניין הכרת – היכרתות הנפש, כמו שבאר ואמר: "הכרת תכרת הנפש ההיא", ואמרו עליהם השלום: "'הכרת' - בעולם הזה, 'תכרת' - לעולם הבא"."(פירוש המשנה לרמב"ם הקדמה לפרק חלק ולמשנה בסנהדרין דף צ).
4. פרטי המצווה מבוארים על ידי הרמב"ם בספר המצוות לרמב"ם מצות עשה נה , כדלקמן:
"והמצוה הנ"ה היא שצונו לשחוט שה הפסח ביום ארבעה עשר מניסן והוא אמרו יתעלה (בא יב) ושחטו אותו כל קהל עדת ישראל בין הערבים. ומי שעבר על צווי זה ולא הקריבו בזמנו במזיד חייב כרת. בין איש בין אשה. כי כבר התבאר בגמר פסחים (צא ב) שפסח ראשון חובה לנשים ודוחה את השבת, כלומר הקרבתו בארבעה עשר שחל להיות בשבת, כמו כל איש ואיש מישראל. ולשון התורה בחיוב הכרת בו הוא אמרו (בהעלותך ט) והאיש אשר הוא טהור ובדרך לא היה וחדל לעשות הפסח ונכרתה. ובתחלת מסכת כרתות כשמנו המצות שיתחייב העובר עליהם כרת והם כולם מצות לא תעשה אמרו והפסח והמילה במצות עשה. וכבר זכרנו זה בהקדמה (עמ' ר). והנה התבארו משפטי מצוה זו במסכת פסחים."
5. מאחר והיהודים בימינו נחשבים בחזקת טמאי מתים, ניתן היה לשאול האם וכיצד יכולים אנו למלא אחר מצוות הקרבת קרבן הפסח. בהקשר זה פוסק הרמב"ם בהלכות קרבן פסח פרק ז הלכה א כדלקמן:
"רבים שהיו טמאי מת בפסח ראשון אם היו מיעוט הקהל הרי אלו נדחין לפסח שני כשאר הטמאים אבל אם היו רוב הקהל טמאי מת או שהיו הכהנים או כלי שרת טמאים טומאת מת אינן נדחין, אלא יקריבו כולן הפסח בטומאה הטמאים עם טהורים, שנאמר ויהי אנשים אשר היו טמאים לנפש אדם יחידים נדחים ואין הצבור נדחה, ודבר זה בטומאת המת בלבד כמו שביארנו בביאת המקדש."
6. שאלה נוספת שניתן לשאול היא האם וכיצד ניתן להקריב את קרבן הפסח עתה כשבית המקדש אינו קיים. בהקשר זה נקבע במשנה מסכת עדויות פרק ח משנה ו :
"אמר רבי יהושע שמעתי שמקריבין אף על פי שאין בית ואוכלים קדשי קדשים אף על פי שאין קלעים קדשים קלים ומעשר שני אף על פי שאין חומה שקדושה ראשונה קדשה לשעתה וקדשה לעתיד לבא."
7. המסקנות העולות מן הסקירה המתומצתת דלעיל הן:
1) על כל יהודי חלה חובת הקרבת קרבן פסח כעת.
2) אי מילוי המצווה גורר עונש כרת שיש בו משום סכנת חיים או מניעת העולם הבא.
3) כשרוב הציבור טמאי מתים (כהיום) ניתן לקיים את המצווה בהר הבית כהלכתה.
4) על כל יהודי חלה כיום המצווה להקריב קרבן פסח במקום המקדש.
הפן המשפטי
11. עתירה זו חוסה תחת כנפי חופש הדת, הפולחן. בית המשפט העליון קבע כי זכויות יסוד אלה זה נהנות ממעמד חוקתי ועל-חוקי השווה במעמדו לחופש הביטוי והתנועה. בבג"צ 292/83 - נאמני הר הבית נ' מפקד משטרת מרחב ירושלים . פ"ד לח(2), 449 ,עמ' 454-455 נכתב ע"י כב' השופט [כתוארו אז] א' ברק:
"7. כל אדם בישראל נהנה מחופש המצפון, האמונה, הדת והפולחן, חופש זה מובטח לכל אדם בכל משטר דמוקרטי נאור, והרי הוא מובטח, על כן, לכל אדם בישראל בהיותו אחד מעיקרי היסוד שמדינת ישראל מושתתת עליהם...
חופש זה מעוגן בחלקו בסימן 83 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1922, ובחלקו האחר הריהו אחת מאותן "זכויות יסוד ,שאינן כתובות עלי ספר', אלא הן נובעות במישרין מאופיה של מדינתנו כמדינה דמוקרטית השוחרת חופש" ... מכוח דינים אלה - ועל פי האמור בהכרזת העצמאות - יפורש כל חוק, ותפורש כל סמכות, כמכירים בחופש המצפון, האמונה, הדת והפולחן... "מגילת העצמאות הבטיחה חופש הדת והפולחן לכל אזרחי המדינה... אורח חייהם של אזרחי המדינה נקבע בה, ואת עקרונותיה חייבת כל רשות במדינה להניח נר לרגליה" (השופט זוסמן בבג"צ 262/62 הנזכר, בעמ' 2116)."
כך גם בבג"צ 10356/02 - יואב הס נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, אלוף פיקוד מרכז . פ"ד נח(3), 443 ,עמ' 461-462 מפי כבוד השופטת פרוקצ'יה:
"חופש הפולחן כביטוי של חופש דת נמנה על זכויות היסוד של האדם. הוא משתרע על חירותו של הפרט להאמין, ולנהוג על פי אמונתו תוך מימוש ציווייה ומנהגיה... חופש זה קשור למימוש זהותו העצמית של האדם. בתחומי חופש זה מוכרת כמיהתו של האדם המאמין להתפלל במקום קדוש. הכרה זו משתלבת בהגנה החוקתית הרחבה הניתנת לזכות הגישה של בני הדתות השונות אל המקומות המקודשים להם ואיסור הפגיעה ברגשותיהם ביחס לאותם מקומות ... חופש זה הוכר בהלכה הפסוקה כזכות יסוד חוקתית של האדם".
12. בשנים האחרונות הוכר חופש הדת והפולחן כחלק מכבוד האדם המוגן על ידי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. להלן בג"צ 3261/93 - רוברט סטיבן מנינג נ' שר המשפטים ו-3 אח' . פ"ד מז(3), 282 ,עמ' 286-287, ע"י כב' השופט [כתוארו אז] א' ברק:
"3. שמירה על חופש האמונה, הפולחן והדת הוא עקרון יסוד של המשפט הישראלי ... הוא מתבקש ממקומו המרכזי של כבוד האדם וחירותו במשפטנו (ראה חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו)".
13. במגילת העצמאות מצינו כי:
"מדינת ישראל ...תהא מושתתה על יסודות החירות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל; תקיים שויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין; תבטיח חופש דת, מצפון, לשון, חינוך ותרבות; תשמור על המקומות הקדושים של כל הדתות;"
14. מהותה של השמירה על המקומות הקדושים הוגדרה בחוק יסוד: ירושלים בירת ישראל וחוק השמירה על המקומות הקדושים, כך:
"3. שמירת המקומות הקדושים
המקומות הקדושים יהיו שמורים מפני חילול וכל פגיעה אחרת ומפני כל דבר העלול לפגוע בחופש הגישה של בני הדתות אל המקומות המקודשים להם או ברגשותיהם כלפי אותם המקומות.
...
6. איסור על העברת סמכויות [תיקון: תשס"א]
לא תועבר לגורם זר, מדיני או שלטוני, או לגורם זר אחר בדומה לכך, בין דרך קבע ובין לתקופה קצובה, כל סמכות המתייחסת לתחום ירושלים והנתונה על פי דין למדינת ישראל או לעיריית ירושלים."
15. הפגיעה בחופש הפולחן והגישה למקומות הקדושים אף הוגדרו כעבירה פלילית בחוק השמירה על המקומות הקדושים, התשכ"ז-1967 כדלקמן:
"2. (ב) העושה דבר העלול לפגוע בחופש הגישה של בני הדתות אל המקומות המקודשים להם או ברגשותיהם כלפי אותם מקומות, דינו - מאסר חמש שנים."
וכן בחוק העונשין, התשל"ז-1977 :
"171. הפרעה לפולחן [תיקון: תש"ם]
המפריע במזיד אסיפת אנשים שנתאספו כדין לשם פולחן דתי, או תוקף במזיד אדם הממלא תפקיד באסיפה כאמור או את אחד מבאיה, ואין בידו להוכיח צידוק או הצדק כדין, דינו - מאסר שלוש שנים. "
16. חופש חשוב זה אף מעוגן ומוכר במשפט הבינלאומי המנהגי וההסכמי אליו מחויבת מדינת ישראל. סעיף י"ח להכרזה האוניברסלית בדבר זכויות האדם קובע כך:
"כל אדם זכאי לחירות המחשבה, המצפון והדת; חירות זו כוללת את הזכות להמיר את דתו או את אמונתו ולתת ביטוי לדתו או לאמונתו, לבדו או בציבור, ברשות היחיד או ברשות הרבים, דרך הוראה, נוהג, פולחן ושמירת מצוות."
גם סעיף י"ח לאמנה הבינלאומית לזכויות אזרחיות ופוליטיות (ICCPR) קובע כי:
"לכל אדם הזכות לחופש המחשבה, המצפון והדת. זכות זו תכלול את החופש להיות בן דת או אמונה, לאמץ דת או אמונה שבחר, ואת החופש ליתן ביטוי לדתו או לאמונתו, ביחידות או בצוותא, אם בפומבי ואם באורח פרטי, בפולחן, שמירת מנהגים, מצוות מעשיות והוראה".
17. במספר רב של פעמים קבע בית המשפט הנכבד כי ליהודים מסורה הזכות למימוש חופש הדת והפולחן שלהם באופן שאינו מצומצם מאזרחי המדינה המוסלמים. במסגרת זו מסורה להם הזכות לממש חוםש זה גם בהר הבית. בבג"צ 2725/93 - גרשון סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים ואח' . פ"ד מט(5), 366, בעמ' 368-369 קבע בית המשפט הנכבד מפי השופט (כתוארו אז) ברק כך:
"נקודת המוצא העקרונית הינה כי לכל יהודי הזכות לעלות להר-הבית, להתפלל עליו, ולהתייחד עם בוראו. זהו חלק מחופש הפולחן הדתי; זהו חלק מחופש הביטוי".
ביהמ"ש חזר על החלטה זו במספר רב של פעמים כדוגמת בג"צ 2697/04 גרשון סלומון נ' ניצב מיקי לוי מפקד מחוז ירושלים פ"ד נח(4), 572; ע"פ (ירושלים) 1946/98 מדינת ישראל נ' שלמה ניימן ואח' תק-מח 99(2), 3684; ת"פ (ירושלים) 1628/95 מדינת ישראל נ' יהודה עציון תק-של 97(3), 3121 ; בג"צ 4044/93 גרשון סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים ואח' פ"ד מט(5), 617; בג"צ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית נ' ממשלת ישראל פ"ד נא(2) 509; בג"צ 530/01 - משה יוגב נ' ניצב מיקי לוי פ"ד נו(1), 22.
18. בשנת התשס"ז (2007) בקשו תנועת נאמני הר הבית וארץ ישראל ומנויי קרבן פסח תשס"ז לממש את זכותם החוקתית שהוכרה כאמור ע"י בג"צ ולקיים את מצות הקרבת קרבן הפסח בהר הבית. פנייתם לממשלת ישראל ולמשטרת ישראל נענתה בשלילה ולפיכך עתרו לבג"צ. בבג"צ 2955/07 תנועת נאמני הר הבית וארץ ישראל ונאמני קרבן פסח התשס"ז נ' ממשלת ישראל, משטרת ישראל והיועץ המשפטי לממשלה תק-על 2007 (2) 32, (להלן: בג"צ קרבן פסח), נדחתה עתירתם בקביעה כי מדובר בנושא הנתון להחלטת הממשלה ולקביעות הדרג המדיני. בפ"ד של כבוד השופט רובינשטיין נקבע כך:
"...בנוסף לכך שנושא העתירה לא הובא לפני הממשלה, כפי שציינה חברתי...
סוף דבר, כאז כעתה במקומם עומדים דברי השופט א' גולדברג בבג"צ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(2) 509, 528 שנאמרו לפני עשור: "על הדרג המדיני, ולא על בית המשפט, לתת תוכן ומשמעות לקריאה ההיסטורית, 'הר הבית בידינו'".
19. עד היום, ממשלת ישראל לא קיימה הנחיית בג"צ זו, אשר למעשה מהווה חזרה על קביעת בג"צ מיום 12.3.97. כי: "על הדרג המדיני, ולא על בית המשפט, לתת תוכן ומשמעות לקריאה ההיסטורית: "הר-הבית בידינו". ככל שדברי ראש הממשלה (משיב 2) משקפים את עמדת הממשלה, הרי הממשלה תומכת בחופש הפולחן לבני כל הדתות בהר הבית ומכלל זה ניתן להבין כי חופש חופש הפולחן חל גם על היהודים בהר הבית.
20. ככל הידוע לעותרים, ממשלת ישראל לא קיימה מעולם דיון בנושא הקרבת קרבן פסח בהר הבית. מתשובת משיב 1 ומפסיקת בג"ץ עולה כי על הממשלה לדון ולגבש את מדיניותה בנושא. אם רצה משיב 1 לקבל את עמדת הממשלה, היה יכול (וצריך) היה לפנות לשר הממונה עליו, השר לבטחון הפנים, שיבקש ממשיב 2, ראש הממשלה, להעלות את הנושא לדיון בישיבת הממשלה, אך משיב 1 לא עשה זאת, ובהקשר זה אין לו להלין אלא על עצמו.
21. העותרים , במצותם כל הליך אפשרי, ניסו לבקש את העלאת הנושא לדיון בממשלה ונידחו. מכאן שאם נדרש דיון בממשלה בנושא זה, רק צו שיפוטי יכול להביא את הנושא לדיון בממשלה. לפיכך ביהמ"ש הנכבד מתבקש להוציא צו שכזה כצו ביניים בעתירה.
22. בבג"צ קרבן הפסח התשס"ז קבעה כב' השופטת נאור כך:
"אכן, אין ליתן וטו לקהל עוין המבקש לפגוע, בדרכי אלימות בזכויותיהם של אחרים..".
המציאות מלמדת כי בכל הנוגע לחופש הדת והפולחן של אזרחי המדינה היהודים בהר הבית, מושא כמיהתו וכסופיו של העם היהודי משך 2000 שנים, אין לקביעה זו משמעות מעשית, שכן חופש זה הריהו כאסקופה הנדרסת לרגליהם של אלו המאיימים באלימות והפרת הסדר הציבורי.
23. שלילת זכותם של יהודים להקריב את קרבן הפסח בהר הבית פוגעת פגיעה קשה ובלתי חוקית או חוקתית בחופש הדת והפולחן, כמו גם בזכותם של היהודים לשוויון. היהודים בהר הבית (רובם ככולם יהודים דתיים) מופלים לרעה ביחס למוסלמים הזוכים לממש בהר הבית את חופש הפולחן בתדיר ובשגרה כל ימות השנה.
24. משטרת ישראל שוללת את "הזכות לשוויון" מיהודים דתייים בהר הבית ברגל גסה. בבג"ץ 4852/09 יהודה גליק נ' משטרת ישראל מחוז ירושלים הצהירה המדינה כי אין אפליה כזו: "בא כוח המשיבה מצהיר כי אין הבדל עקרוני - ואנו רוצים לקוות כי גם מעשי - בין יהודים דתיים לאחרים בקשר לעליה להר הבית." עינינו הרואות כי בכל הכרוך לזכות הגישה והפולחן ליהודים (ובני דתות אחרות שאינן מוסלמים) הצהרה זו היא הצהרה כוזבת. מהיהודים נשלל חופש הפולחן, בעוד שמשטרת ישראל שומרת על חופש הפולחן של המוסלמים בהר הבית באדיקות רבה. יש בכך משום מדיניות מוצהרת של "איפה ואיפה" והפליה לרעה של יהודים במקום הקדוש ביותר לעם היהודי.
25. בכל הקשור לחופש הפולחן של יהודים בהר הבית, משטרת ישראל מודרכת ופועלת על פי הנחיות ואינטרסים פוליטיים של אלה מהבקשים לשלול את חופש הפולחן מהיהודים. ודוק: חלק ניכר מ"בעלי האינטרסים" המכתיבים את פעולת המשטרה בנושא הם יהודים – בין אם יהודים חילונים או יהודים דתיים שרבניהם פסקו נגד הכניסה להר הבית. אלה פועלים לצד תנועות איסלמיות, חלקן טרוריסטיות מוצהרות, אשר קוראות למלחמת קודש אלימה – "גיהאד", הן על הריבונות של מדינת ישראל בהר הבית, בירושלים, בארץ ישראל ובמזרח התיכון (כולל כמה מהואיבים המרים ביותר של מדינת ישראל), והן על זכויות הפולחן של היהודים בהר הבית ובכל מקום בארץ ישראל. אלה גם אלה פועלים תוך רמיסה גסה של שורה של זכויות חוקתיות האמורות להקנות לכל אדם את הזכות לשוויון, חופש הפולחן, חופש הביטוי, חופש התנועה והזכות לחיים ולבטחון. לא יעלה על הדעת כי בג"ץ "יתן כתף" וגיבוי משפטי למרים באויבי המדינה ול"בעלי האינטרסים הפוליטיים" בהקשר זה.
26. הזכות לשוויון הינה זכות יסוד בשיטתנו המשפטית. בשורה ארוכה של פסקי דין עוגן המעמד החוקתי, שזכה לו עקרון השוויון בעקבות חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בבג"צ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל נ` דנילוביץ, פ"ד מח(5) 749, בפסקה 10 קבע הנשיא (כתוארו אז) ברק כך:
"השיוויון מהווה ערך יסוד במשפט הישראלי. "הוא מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו" ... והוא "ממהותה ומאופיה של מדינת ישראל" ... "הכלל שלפיו אין מפלים בין אדם לאדם מטעמי גזע, מין, לאום, עדה, ארץ מוצא, דת, השקפה או מעמד חברתי הוא עקרון יסוד חוקתי, השלוב ושזור בתפיסות היסוד המשפטיות שלנו ומהווה חלק בלתי-נפרד מהן" ... ביסוד עקרון השיוויון עומדים שיקולים של צדק והגינות. "עקרון השיוויון הוכר במשפטנו, זה מכבר, כאחת ממידות הצדק וההגינות" [] השיוויון הוא מרכיב מרכזי בהסכמה החברתית עליה מושתתת החברה..." (הושמטו אזכורי פסיקה)
הלכה זו חזרה ונשתרשה בפסיקת ביהמ"ש, ראה לדוגמא בג"צ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ` ממשלת ישראל, פ"ד מח(5) 501; בג"צ 1113/99 עדאלה נ` השר לענייני דתות, פ"ד נד(2) 164.
27. השוויון מוצא את ביטויו החזק והמפורש בנקיטת יחס שווה לשווים ושלילתה של כל אפליה שאינה על בסיס צודק. בבג"צ 104/87 נבו נ. בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(4) 749 בעמ' 760 קובע ככבוד השופט בך כך:
"ההפליה היא נגע היוצר תחושת קיפוח ותיסכול. היא פוגמת בתחושת השייכות ובמוטיוואציה החיובית להשתתף בחיי החברה ולתרום לה. חברה אשר בה נוהגת הפליה איננה חברה בריאה, ומדינה שבה נהוגה אפליה לא תוכל להיקרא מדינה מתוקנת".
28. כאשר המדינה נוקטת ביחס שונה ומפלה כלפי אזרחי המדינה היהודים ולו על בסיס השתייכותם הדתית, היא פוגעת בהם פגיעה חמורה, קל וחומר כאשר מדובר בשלילה של זכות יסוד כה חשובה ומהותית לאדם – חופש הדת והפולחן.
29. מן הידועות הוא כי החריג לכלל, הוא מצב בו מתקיימת "הבחנה מותרת" בין אנשים, המאפשרת נקיטתו של יחס שונה, מפלה, אליהם. ההבחנה חייבת להיות רלוונטית, קונקרטית ומוחשית ואין להסתפק באבחנה כלשהי בבג"צ 6758/01 ליפשיץ נ` שר הביטחון, פ"ד נט (5) 258, בעמ' 270 קבע ביהמ"ש כך:
"הזיקה הנדרשת בין התכונות המיוחדות המצויות באחד ואינן מצויות בזולתו, לבין המטרה שלשם השגתה מותר להעדיף את האחד על פני האחר, חייבת להיות ישירה וקונקרטית. . . עצם קיומו של שוני בין בני אדם אינו מצדיק הבחנה ביניהם. . . אדרבא, כל אימת שהדבר אפשרי, גם בשונים יש לנהוג בשוויון, תוך התחשבות בהיותם שונים".
30. תגובות המדינה והמשטרה מלמדות פעם אחר פעם, כי ה"הבחנה" היוצרת את ההפליה בין יהודים ובין ערבים בעניין הגישה והפולחן בהר הבית היא שבעוד אלו הראשונים מנסים לממש את זכותם בדרכים חוקיות ולגיטימיות, הרי שהממסד הדתי-מוסלמי שולל את זכותו של הציבור היהודי ע"י איומים על הסדר הציבורי ונקיטה באלימות. למעשה ה"הבחנה" המאפשרת למדינת ישראל להפלות את אזרחיה היהודים היא עובדת היותם אזרחים שומרי חוק – אין לך הבחנה שאינה רלבנטית ופסולה מכך.
31. מצב זה, בו המשטרה מאפשרת באופן עקבי וגורף לגורמים אלימים למנוע מימוש של זכויות יסוד של אזרחים שומרי חוק, אינו עולה אף בקנה אחד עם פסיקת בית המשפט הנכבד. גישה זו באה לידי ביטוי אף בפסיקת בג"צ לאחרונה בעניין קיומן של הפגנות בשכונת נחלת שמעון בירושלים ("שיח ג'ראח").
32. בבג"צ 1654/10 נאצר אלראווי ועוד 69 אח' נגד משטרת ישראל (לא פורסם) הוציא ביהמ"ש צו המורה למשטרה לאפשר את ההפגנה בשכונת נחלת שמעון על אף התנגדותה של המשטרה שנימקה את סירובה לאשר את ההפגנה בשיקולים בטחוניים וחשש מפני הפרת הסדר הציבורי. בפ"ד קובע בג"צ כך:
"בבואנו להכריע בשאלת האיזון הנדרש בין זכותם של העותרים להפגין ולהביע מחאה לבין האינטרס לשמור על הסדר הציבורי, הלכנו בעקבות פסיקה עקבית ורבה של בית משפט זה. בגידרה של פסיקה זו נקבע כי "חופש הביטוי והזכות להתכנס ולהפגין הם מזכויות היסוד המרכזיות של האדם בישראל" (בג"ץ 8988/06 יהודה משי זהב נ' מפקד מחוז ירושלים (טרם פורסם, 27.12.06; פסקה 9 לפסק הדין) (להלן: פרשת משי זהב)). עם זאת, אין הן זכויות מוחלטות ויש לאזנן - באמצעות המבחנים שקבענו - אל מול זכויות אדם יסודיות אחרות ואינטרסים מוגנים נוספים (ראו, למשל: בג"ץ 153/83 לוי נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, פ"ד לח(2) 393; פרשת משי זהב).
ברוח זו אף החלטנו להתיר תהלוכה בעתירתה של עמותת "עם כלביא", שביקשה לקיים אירוע של "מצעד דגלים" במזרח ירושלים ביום ירושלים (בג"ץ 4846/08 עמותת עם כלביא נ' מפקד מחוז ירושלים (טרם פורסם, 1.6.08)). בכל אותן עתירות עמד החשש של המשטרה מפני פגיעה בשלום הציבור ומפני קשיים מעשיים להבטיח את הסדר הציבורי עקב פוטנציאל החיכוך בין חלקי אוכלוסיה שונים.
הנטל המוטל על המשטרה בעיר ירושלים, שאוכלוסייתה מגוונת ומורכבת, הוא ללא ספק כבד. יחד עם זאת, על המשטרה "מוטלת חובה לנקוט בכל האמצעים הסבירים העומדים לרשותה, כדי להגן על המשתתפים באסיפה או בהפגנה"
33. כפי האמור לעיל, חופש הדת והפולחן, מעוגן בין השאר בחופש הביטוי (ראה: בג"צ 10356/02 - יואב הס נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, אלוף פיקוד מרכז פ"ד נח(3), 443, בעמ' 461-462). כפי שפסק בג"צ בפ"ד זה, אין המשטרה יכולה להתלות פעם אחר פעם בנימוקים הביטחוניים, על אף היותם של אלו כבדים ומשמעותיים ועליה לאפשר לאזרחיה היהודים שלך המדינה להנות מחופש הביטוי ומחופש הדת והפולחן תוך נקיטה בכל האמצעים הסבירים העומדים לרשותה.
34. הנחיית היועץ המשפטי לממשלה מס' 3.1200 קובעת את השיקולים במתן רשיון להפגין ובשלילת רשיון שכזה. בין השאר קובעת הנחיה זו:
"12. להלן שיקולים עיקריים שיש בהם כדי להנחות את מפקד המחוז בעניין זה:
"א. מימוש זכות יסוד
מפקד המחוז, במתן רשיון לקיים הפגנה, אינו עושה חסד עם מבקש הרשיון, אלא מאפשר לו לממש זכות יסוד, ולפיכך מן הראוי שהמפקד יתן רשיון כמבוקש, אלא אם שיקולים שך בטחון הציבור או הבדר הציבורי מונעים מתן רשיון או מחייבים להגביל את הרשיון בתנאים וסייגים.
...
ו. סירוב לתת רשיון הפגנה – ודאות קרובה לפגיעה קשה בסדר הציבורי
אין די בחשש להפגנה תוביל להתפרעות של המשתתפים או לפגיעה ממשית בבטחון הציבור או בסדר הציבורי. כדי לסרב מתן רשיון, יש צורך בידיעות או בנסיבות שיצביעו על סכנה ממשית להתפרעות או פגיעה כאמור, כגון, ידיעות על הכנות של מארגני ההפגנה להפר את הסדר הציבורי.כמו כן ניתן לייחס ממשקל, לא רק למצב החל שעה שמתבקש הרשיון, אלא גם לנסיון העבר עם אותו גוף המבקש רשיון בכל הנוגע לשמירה על בטחון הציבור והסדר הציבורי. בית המשפט העליון התייחס לסוגיה זו, בין היתר, בבג"צ 4712/96 - סיעת מר"צ ו-2 אח' נ' מפקד מחוז ירושלים . פ"ד נ(2), 822 ,עמ' 830-831.
"על מנת להצדיק איסור כזה, נדרש שתתקיים אמת המידה של ודאות קרובה לפגיעה קשה בסדר הציבורי. גם יישומה של אמת מידה זו מחייב בחינה של התשתית העובדתית הרלוונטית.
נדרשות ראיות קונקרטיות כדי לבסס את הקביעה כי מדובר, אמנם, ב"ודאות קרובה לפגיעה ממשית". לעניין זה, אין די בהערכות או בספקולציות." "
35. פקודת מטא"ר 12.01.06 קובעת את הנוהל שעל משיבים 1 ו – 6 היה לבצע בקבלם את בקשת העותרים להר הבית, על מנת לעמוד בתנאים הנקובים בהנחיית היועמ"ש מס' 3.1200. ואולם, משיבים 1 ו – 6 לא קיימו דבר מפקודת מטא"ר 12.01.06 ומהנחיית היועמ"ש 3.1200. משיב 1 שלל את בקשת העותרים לאירוע הקרבת הקרבן בהר הבית על סמך הערכות וספקולציות וללא כל ראיות ממשיות, ללא ביצוע נוהל, ללא קיום כל בדיקה וללא הצעת חלופות לעותרים. דבר זה מצביע על התעלמות, רשלנות וזלזול של המשיבים 1 ו – 6 בכל הנוגע לזכויות העותרים ובקשותיהם בהר הבית.
36. בנוגע לחוות הדעת של הרבנות הראשית שעליה שאל כב' השופט א' רובינשטיין בבג"ץ בדבר עמדת הרבנות הראשית בבג"צ קרבן הפסח התשס"ז, הרי ס' 2 בחוק הרבנות הראשית לישראל, תש"ם-1980 קובע כדלקמן:
"2. תפקידי המועצה [תיקון: תשס"ד]
תפקידי המועצה הם -
(1) מתן תשובות וחוות דעת בעניני הלכה לשואלים בעצתה;"
העותרים, כמו רוב הציבור בישראל, אינו שואל בעצתה של מועצת הרבנות הראשית בכל הנוגע לחוות דעתה בענייני הלכה. כידוע, קיימת מחלוקת הלכתית בין הפוסקים בכל הנוגע לקיום המצוות בהר הבית. העותרים מחויבים לרבנים שפסקו כי חלה על כל יהודי כיום חובת קרבת קרבן הפסח בהר הבית.
37. סיכום הפרק המשפטי:
1) הר הבית הינו המקום המקודש ביותר ליהודים עלי אדמות.
2) הקרבת קרבן פסח היא חלק מחופש הדת שהוא זכות אדם יסודית, חלק מאושיות המשטר הדמוקרטי ומוגנת על ידי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
3) בית המשפט העליון פסק שוב ושוב כי לכל יהודי יש זכות מוקנית לקיים את מצוותיו ופולחנו בהר הבית.
4) עד היום מנעה משטרת ישראל מיהודים את כל זכויותיהם החוקתיות על פי חופש הדת והפולחן וחופש הביטוי, ואת מרבית זכויותיהם במסגרת חופש התנועה. הדבר פוגע גם באופן ישיר ועוצמתי בזכותם לשוויון.
5) פגיעה זו נעשית שלא באמירה מפורשת וגלויה אלא בעקיפין, ע"י הימנעות מהצגת "מדיניות הדרג המדיני" בנושא בניגוד לקביעות בג"צ החוזרות ונשנות, ותוך הותרת חופש הפולחן של אזרחי המדינה היהודים ב"מלכוד" המאפשרת הפליה ושלילה של זכותם האמורה תוך "מתן פרס" לגורמים וקבוצות אלימות המאיימות על הסדר הציבורי.
6) באותה מידה פוגעת משטרת ישראל בחופש הגישה של יהודים ובני דתות אחרות בהר הבית כל אימת שמתקיימות התפרעויות של מוסלמים בהר הבית וסביבתו. בכך פוגעת המשטרה באופן אבסורדי, עיקבי ובוטה בזכות השוויון של יהודים ובני דתות ובחופש התנועה והפולחן שלהם, תוך מתן "זריקת מרץ" למתפרעים.
סוף דבר
1. ישעיהו הנביא התנבא על הר הבית ואמר: "ואשיבה שפטיך כבראשנה ויעציך כבתחלה: אחרי כן יקרא לך עיר הצדק קריה נאמנה: ציון במשפט תפדה ושביה בצדקה." (ישעיהו א כו – כז). "ציון", שורשה ומקורה של ה"ציונות", "התנועה הציונית", "חיבת ציון" ושיבת ציון" היא מקום המקדש על הר הבית.
2. מכל הנימוקים שתוארו ופורטו לעיל אין כיום כל סיבה, צידוק או מניעה, ולהיפך – קיימת מצווה דתית, וחובה חוקית וחוקתית מובהקת לאפשר למבקשים ולכל יהודי לקיים את מצוות היסוד של התורה – קרבן הפסח בהר הבית. אותה מצווה שאי קיומה עונשו "כרת" – קרי סכנת חיים ליהודי ולמשפחתו.
3. כמו כן אין כל עילה, סיבה או הצדקה לאפלייה הבוטה בה נוהגים המשיבים 1 ו – 6 כנגד יהודים ובני דתות אחרות בעת התפרעויות של מוסלמים בהר הבית ובסביבתו, כאשר המוסלמים מקבלים "זכות שימוש אקסלוסיבית" בהר הבית באותן תקופות, תוך קבלת "פרס האלימות" ועידוד השימוש באלימות, איומים וטרור בידי המשיבים.
4. אם יחליטו המשיבים להתנגד לבקשה זו, יתבקש בית המשפט הנכבד לפסוק הוצאות ושכר טירחת עו"ד כנגד המשיבים.
5. תצהיר העותרים מצ"ב.
6. מן הדין ומן הצדק להיענות לכל הסעדים המבוקשים ברישא של עתירה זו.
________________________
אביעד ויסולי, עו"ד
ב"כ העותרים
בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק
בירושלים
1. המטה למען ארץ ישראל, ע"ר
2. שוחרי המקדש – המטה המשותף לתנועות המקדש והר הבית
3. המכון ללימוד, מחקר ובנין המקדש, ע"ר
4. מנויי קרבן הפסח התש"ע
5. הרב יהודה גליק
6. פרופ' הלל וייס
7. הרב דב שטיין
כולם ע"י ב"כ עו"ד אביעד ויסולי
רח' דישראלי 36, חיפה
טל':8112099–04 5791746 – 050
פקס: 8243490 – 04
אימייל: aviad@mateh.org
נ ג ד
1. ניצב אהרון פרנקו, מפקד מחוז ירושלים, משטרת ישראל
2. מר בנימין נתניהו, ראש הממשלה
3. עו"ד צבי האוזר, מזכיר הממשלה
4. ח"כ יצחק אהרונוביץ', השר לבטחון הפנים
5. ממשלת ישראל
6. נצ"מ אבי רואיף, מ. מרחב דוד, משטרת ישראל
כולם באמצעות פרקליטות המדינה
רח' צלאח א-דין 29 , ירושלים
עתירה דחופה לצו על תנאי, צו מוחלט וצווי ביניים
הסעדים המבוקשים
1. בית המשפט הנכבד מתבקש להוציא מלפניו צו על תנאי וצו מוחלט המורה למשיבים להתייצב וליתן טעם מדוע הם אינם מאפשרים למבקשים למלא אחר מצוות הקרבת קרבן הפסח בערב פסח החל ביום יד ניסן התש"ע 29.3.10 על הרמה המוגבהת בהר הבית מזרחית ל"כיפת השלשלת" ו"כיפת הסלע", בכפוף להסדרי אבטחה וביטחון סבירים ובהתאם להערכת מצב עדכנית שתתבצע עובר למועד האירוע. מצוות קרבן הפסח היא מצוות "עשה" מהתורה, שהעונש על אי-קיומה הוא "כרת", והיא ניתנת לקיום אך ורק בהר הבית ובערב פסח.
2. בית המשפט הנכבד מתבקש להוציא מלפניו צו על תנאי וצו מוחלט המורה למשיבים להתייצב וליתן טעם מדוע לא יורו למשטרת ישראל להימנע מאפלייה שיטתית של יהודים לרעה ביחס למוסלמים בימים בהם מתבצעות הפרות סדר והתפרעויות של מוסלמים באזור הר הבית ובסביבתו, או אז המשטרה אוסרת על כניסת יהודים ובני דתות אחרות להר הבית, ומתירה כניסה למוסלמים בלבד. בזאת נותנת משטרת ישראל "פרס למתפרעים" ומעודדת אותם להתפרעויות והפרות סדר אלימות מחד, ומפלה לרעה יהודים ובני דתות אחרות תוך דריסת זכויות האדם הבסיסיות שלהם – חופש התנועה וחופש הפולחן, מאידך. יתרה מזאת - בכך שולחת ממשלת ישראל מסר כי האלימות משתלמת, ובאמצעות השימוש באלימות וטרור ניתן להשיג השגים פוליטיים ודתיים, על כל המשתמע מכך.
בקשה לצווי ביניים
1. בית המשפט הנכבד מתבקש להוציא מלפניו צו ביניים המורה לממשלת ישראל לקיים דיון דחוף במדיניות הממשלה לעניין מימוש חופש הדת והפולחן וזכות הגישה למקומות הקדושים של אזרחיה היהודים בהר הבית. בין השאר מתבקשת הממשל לדון בקיום מצוות הקרבת קרבן הפסח בערב פסח החל מיום י"ד ניסן התש"ע 29.3.10 על הרמה המוגבהת מזרחית ל"כיפת השלשלת" ו"כיפת הסלע".
2. בית המשפט מתבקש להוציא מלפניו צו ביניים המורה למשטרת ישראל להיערך מראש לקיום מצוות קרבן פסח בערב פסח ביום י"ד ניסן התש"ע 29.3.10 בהר הבית, על מנת שניתן יהיה לקיים את האירוע באם יקבל בית המשפט את העתירה.
הרקע העובדתי
א. קרבן הפסח
1. ביום שני יד בניסן התשס"ח (29.3.10) יחול ערב פסח התש"ע.
2. מצוות הקרבת קרבן פסח היא מצווה עשה מן התורה החלה על כל יהודי – זו אחת משתי מצוות עשה היחידות בתורה שהעונש על אי עשייתן הינו כרת (המצווה השניה היא ברית מילה). על חשיבות המצווה ופרטיה יורחב בהמשך. מצוות הקרבת קרבן הפסח אינה תלויה בקיומו של המקדש, אלא ניתן לבצעה גם בטומאה על מזבח זמני שיוקם לפני האירוע ויפורק לאחריו.
3. בשנת התשס"ז (2007) ביקשו מספר יהודים להקריב את קרבן הפסח בהר הבית. משטרת ישראל ביקשה למנוע זאת מהם והם עתרו לבג"צ. בפס"ד בג"צ 2955/07 תנועת נאמני הר הבית ומנויי קרבן הפסח תשס"ז נ' ממשלת ישראל ואח', (להלן "בג"צ קרבן הפסח התשס"ז"), פסק בג"צ (כב' השופט רובינשטיין) כדלקמן (כל ההדגשים בבקשה זו הוספו, אלא אם צוין אחרת – א.ו.):
"העותרים ושכמותם מבטאים תסכול מתמשך, שניתן להבין ללב החשים בו, באשר לזכויות יהודים בהר הבית – במיוחד זכויות תפילה, או כנטען עתה גם זכויות פולחן כאלה או אחרות – במיוחד אל מול הכחשתן של זכויות יהודים בו מכל וכל על-ידי צדדים עוינים. בנוסף לכך שנושא העתירה לא הובא לפני הממשלה, כפי שציינה חברתי, איננו יכולים להביע דעה באשר לתקפותה ההלכתית של המשאלה להקרבת קרבן פסח, שלא הועלתה על-ידי העותרים בפני הגורמים ההלכתיים הממלכתיים, כגון הרבנות הראשית (ראו גם – בהקשר אחר של תקנות – בג"צ 33/92 בן יוסף נ' השר לענייני דתות, פ"ד מו(1) 855, 857). אך נודה על האמת: מעבר לשאלות ההלכתיות, ובמידה רבה אף אל מול שאלת הזכויות, עמדתן החוזרות ונשנות של ממשלות ישראל יסודה במישור הביטחוני. אין בידינו כלים לומר, כי חשש זה מבוטל.
…
סוף דבר, כאז כעתה במקומם עומדים דברי השופט א' גולדברג בבג"צ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(2) 509, 528 שנאמרו לפני עשור: "על הדרג המדיני, ולא על בית המשפט, לתת תוכן ומשמעות לקריאה ההיסטורית, 'הר הבית בידינו'".
4. ביום כז' שבט התש"ע 11.2.10 שלח ב"כ העותרים מכתב למפקד מחוז ירושלים במשטרה כהתרעה מוקדמת על כוונת העותרים לקיים את מצוות קרבן הפסח, על מנת שמשטרת ישראל תוכל להיערך כראוי.
העתק מכתב ב"כ העותרים מצ"ב, מסומן "א" ומהווה חלק בלתי נפרד מהבקשה והתצהיר.
5. ביום י"ח באדר, 4.3.10, נתקבלה תגובת המשטרה ולפיה:
"לאחר שעיינו בבקשתך הננו להודיעך כי על דעת מפקד המחוז לא נוכל להיעתר לה, וזאת מטעמים של שמירה על הסדר הציבורי ומניעת פגיעה חמורה בשלום הציבור, כמו גם בהתאם למדיניות שנקבעה על ידי הדרג המדיני בנושא"
המכתב מצורף ומסומן "ב" ומהווה חלק בלתי נפרד מעתירה זו.
6. מן הראוי להדגיש כי העותרים פנו למשיבים למעלה מ – 45 יום לפני האירוע. המשיבים, ובמיוחד משיב 1, לא מצאו לנכון להפגש עם העותרים או להתקשר אתם ולהציע כל חלופה סבירה. משיב 1 התייחס בביטול, ברשלנות ובזלזול לבקשת העותרים ושלח את הרל"ש שלו להשיב להם כ – 20 יום לפני מועד האירוע. משיב 1 לא קיים, במודע ומתכוון, את הנחיית היועץ המשפטי לממשלה מס' 3.1200 "חירות ההפגנה" ולא קיים את פקודת מטא"ר מס' 12.01.06 "רישוי אסיפות ותהלוכות" בכל דרך שהיא. העתק הנחיית היועמ"ש מס' 3.1200 ופקודת מטא"ר מס' 12.01.06 מצב, מסומנים "ג" ו – "ד" בהתאמה ומהוים חלק בלתי נפרד מהעתירה.
7. לאור תשובת המשטרה, פנה ב"כ העותרת ביום חמישי כה' אדר התש"ע 11.3.10 למזכיר הממשלה עו"ד צבי האוזר במכתב בעניין זה, שבו נכתב, בין השאר, כדלקמן:
"הקרבת קרבן פסח היא חלק מחופש הדת והפולחן שהוא זכות אדם יסודית וחלק מאושיות המשטר הדמוקרטי.
בשנים האחרונות עלו עשרות אלפי יהודים להר הבית, ללא כל הפרת סדר משמעותית. מפקדיה הבכירים של משטרת ישראל אומרים לנו בשיחות סגורות כי אין למשטרה כל בעיה לאבטח את הארוע הזה או כל ארוע יהודי דומה בהר הבית
...
ביום כז' שבט התש"ע 11.2.10 שלחתי מכתב למפקד מחוז ירושלים במשטרה כהתרעה מוקדמת על כוונת מרשי לקיים את מצוות קרבן הפסח, על מנת שמשטרת ישראל תוכל להיערך כראוי
....
ביום י"ח באדר, 4.3.10, נתקבלה תגובת המשטרה ולפיה:
"לאחר שעיינו בבקשתך הננו להודיעך כי על דעת מפקד המחוז לא נוכל להיעתר לה, וזאת מטעמים של שמירה על הסדר הציבורי ומניעת פגיעה חמורה בשלום הציבור, כמו גם בהתאם למדיניות שנקבעה על ידי הדרג המדיני בנושא"
ראש הממשלה, בנימין נתניהו, אמר ביום 25/2/10 בכל הקשור למקומות הקדושים: "אלה אתרים של אבות ואמהות העם היהודי. אנו מכבדים גם את אלה וגם את אלה - ואת חופש הפולחן". לפיכך, מתבקש ראש הממשלה וממשלת ישראל לכבד את חופש הפולחן של היהודים בהר הבית, שאין חולק כי הוא המקום המקודש ביותר לעם היהודי, ולאשר את זכותם של היהודים לקיים את מצוות קרבן הפסח, בכפוף להסדרי בטחון שייערכו (בתום לב) עם המשטרה והשב"כ.
גם בתי המשפט, אליהם פונים מרשי בצר להם, דורשים את עמדת ה"דרג המדיני" בכל דיון בסממן יהודי בהר הבית. גם לקרבן הפסח. בפס"ד בג"צ 2955/07 תנועת נאמני הר הבית ומנויי קרבן הפסח תשס"ז נ' ממשלת ישראל ואח', פסק בג"צ (כב' השופט רובינשטיין) כדלקמן:
...
בנוסף לכך שנושא העתירה לא הובא לפני הממשלה, כפי שציינה חברתי,
...
סוף דבר, כאז כעתה במקומם עומדים דברי השופט א' גולדברג בבג"צ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(2) 509, 528 שנאמרו לפני עשור: "על הדרג המדיני, ולא על בית המשפט, לתת תוכן ומשמעות לקריאה ההיסטורית, 'הר הבית בידינו'". "
וכן בג"צ 6291/07 - תנועת נאמני הר הבית נ' ניצב אהרון פרנקו - מפקד מחוז ירושלים . תק-על 2007(3), 2323 ,עמ' 2324":
...
"מן הראוי שההכרעה בסוגיות אלה תהייה נתונה לממשלת ישראל."
...
עינינו הרואות כי עמדת הדרג המדיני נדרשת לסוגיה זו. כך עולה מתשובות המשטרה וכך עולה מפסיקת ביהמ"ש בשנים האחרונות. לפיכך הנך מתבקש להביא את העניין לדיון בממשלה על מנת שתתקבל עמדת הדרג המדיני בנושא."
המכתב מצורף בזאת לעתירה, מסומן "ה" ומהווה חלק בלתי נפרד מעתירה זו.
8. ביום 16.3.10 התקבלה תשובת מזכיר הממשלה, כדלקמן:
"אבקש להביא לידיעתך, כי על פי סעיף 2 לתקנון עבודת הממשלה, רק חבר ממשלה רשאי להציע לראש הממשלה להעלות נושא לסדר היום של ישיבת הממשלה."
9. נציין כי בנאום שנשא ביום 18.02.10 ב"כנס ירושלים" הדגיש רה"מ מר בנימין נתניהו כי
"..בירושלים יש חופש גישה לכל אחד, חופש תנועה לכל אחד, חופש פולחן לכל אחד. דבר שהיה צריך להיות מובטח, ולא היה ניתן במשך מאות בשנים, והובטח רק כאשר ירושלים חוברה לה יחדיו שוב תחת ריבונות ישראלית. רק אז נפתח חופש הדתות לכל הדתות...".
העתק נאום רה"מ מצ"ב, מסומן "ו" ומהווה חלק בלתי נפרד מהעתירה.
10. אם דברי ראש הממשלה משקפים את מדיניות הממשלה, הרי הממשלה תומכת בחופש הפולחן לכל אחד, כולל יהודים ובכללם העותרים, ועל כן הממשלה תומכת בזכותם של העותרים (וכל יהודי אחר) להקרבת קרבן פסח בהר הבית.
11. קרבן הפסח הוא כבש צעיר (עד גיל שנה) שנשחט בסמוך למזבח, ודמו וחלק מאבריו הפנימיים נזרק על המזבח ורובו ככולו נאכל על ידי המנויים לו. בכוונת העותרים להקים את המזבח עובר לאירוע על הרמה המוגבהת שממזרח לכיפת הסלע וכיפת השלשלת. המזבח ייבנה מבלוקים "איטונג" וניתן לפרקו לאחר האירוע אם העותרים יידרשו לכך.
ב. אפליית יהודים ובני דתות אחרות בהר הבית
12. בין התאריכים ט' תשרי התש"ע 27.9.10 (ערב יום הכיפורים) ו – כ"ג תשרי התש"ע 11.10.10 (מוצאי שמחת תורה) סגרה משטרת ישראל את הכניסה להר הבית ליהודים ובני דתות אחרות, לאחר הפרות סדר קלות ואיומי אלימות מצד מוסלמים בהר הבית. באותה תקופה התירה משטרת ישראת למוסלמים כניסה חופשית להר הבית. נושא זה היווה בסיס לעתירה 7967/09 יהודה גליק נ' משטרת ישראל (מחוז ירושלים), אך העתירה לא נדונה עקב חלוף הזמן.
13. בעקבות פסקי הדין וההחלטות בעתירות 7967/09 ו – 4852/09 יהודה גליק נ' משטרת ישראל (מחוז ירושלים), נפגש הרב גליק (עותר מס' 6) עם משיב מס' 6 וקציני משטרה אחרים במחוז ירושלים, לסידרה של פגישות בהן נדונו, בין השאר, נושא האפליה לרעה של יהודים ובני דתות אחרות באיסור להר הבית בעת התפרעויות של מוסלמים, בעוד המוסלמים נכנסים להר הבית באין מפריע. מן הראוי לציין כי התפרעויות המוסלמים נערכות בדרך כלל בעת חגים יהודיים, כאשר הרבה יהודים ובני דתות אחרות מבקשים לעלות להר הבית. בפגישות אלה לא הגיעו הצדדים לכלל הסכמה.
14. לפני חג הפורים, ביום ב' אדר התש"ע 16.2.10 שלח עותר מס' 6 מכתב בנושא זה למשיב 6. העתק המכתב מצ"ב, מסומן "ז" . משיב 6 לא טרח לענות לעותר.
15. ביום כה אדר התש"ע 11.3.10 ולאחריו שוב ארעו הפרות סדר קלות של מוסלמים בהר הבית ובסביבתו, ושוב סגרה המשטרה את הכניסה להר הבית ליהודים ובני דתות אחרות לחלוטין, והותירה את הכניסה למוסלמים באין מפריע (לעיתים עם הגבלת גיל). אפליה זו נמשכה עד ליום א' ניסן התש"ע 16.3.10. ביום 16.3.10 פנה עותר מס' 6 למשיב 1 בדרישה חוזרת לפתוח את הר הבית למבקרים יהודים ובני דתות אחרות. העתק המכתב מצ"ב, מסומן "ח" ומהווה חלק בלתי נפרד מהעתירה. משיב 1 לא טרח להשיב לעותר מס' 6.
16. עינינו הרואות כי משטרת ישראל הפכה הרגל מגונה לנוהג של אפליה לרעה של יהודים ובני דתות אחרות בכניסה להר הבית, כל אימת שמתקיימות בהר הבית ובסביבתו הפרות סדר קלות של מוסלמים. כל נסיונותיהם של העותרים להידבר עם המשיבים בעל-פה ובכתב עלו בתוהו, ועתה נשאר רק בית המשפט שיכול להורות למשיבים כי אפליה זו היא בלתי חוקית ועליהם להפסיקה לאלתר.
נימוקי העתירה
הפן היהודי
1. מצוותו הבסיסית, המהותית והחשובה ביותר של חג הפסח הוא הקרבת קרבן פסח. מקורה בפרשת בא שמות פרק יב
(כא) וַיִּקְרָא מֹשֶׁה לְכָל זִקְנֵי יִשְׂרָאֵל וַיֹּאמֶר אֲלֵהֶם מִשְׁכוּ וּקְחוּ לָכֶם צֹאן לְמִשְׁפְּחֹתֵיכֶם וְשַׁחֲטוּ הַפָּסַח:
(כב) וּלְקַחְתֶּם אֲגֻדַּת אֵזוֹב וּטְבַלְתֶּם בַּדָּם אֲשֶׁר בַּסַּף וְהִגַּעְתֶּם אֶל הַמַּשְׁקוֹף וְאֶל שְׁתֵּי הַמְּזוּזֹת מִן הַדָּם אֲשֶׁר בַּסָּף וְאַתֶּם לֹא תֵצְאוּ אִישׁ מִפֶּתַח בֵּיתוֹ עַד בֹּקֶר:
(כג) וְעָבַר ה' לִנְגֹּף אֶת מִצְרַיִם וְרָאָה אֶת הַדָּם עַל הַמַּשְׁקוֹף וְעַל שְׁתֵּי הַמְּזוּזֹת וּפָסַח ה' עַל הַפֶּתַח וְלֹא יִתֵּן הַמַּשְׁחִית לָבֹא אֶל בָּתֵּיכֶם לִנְגֹּף:
(כד) וּשְׁמַרְתֶּם אֶת הַדָּבָר הַזֶּה לְחָק לְךָ וּלְבָנֶיךָ עַד עוֹלָם:
(כה) וְהָיָה כִּי תָבֹאוּ אֶל הָאָרֶץ אֲשֶׁר יִתֵּן ה' לָכֶם כַּאֲשֶׁר דִּבֵּר וּשְׁמַרְתֶּם אֶת הָעֲבֹדָה הַזֹּאת:
(כו) וְהָיָה כִּי יֹאמְרוּ אֲלֵיכֶם בְּנֵיכֶם מָה הָעֲבֹדָה הַזֹּאת לָכֶם:
(כז) וַאֲמַרְתֶּם זֶבַח פֶּסַח הוּא לַה' אֲשֶׁר פָּסַח עַל בָּתֵּי בְנֵי יִשְׂרָאֵל בְּמִצְרַיִם בְּנָגְפּוֹ אֶת מִצְרַיִם וְאֶת בָּתֵּינוּ הִצִּיל וַיִּקֹּד הָעָם וַיִּשְׁתַּחֲווּ:
2. העונש המוטל על האדם אשר יכול להקריב אך לא הקריב את זבח פסח – כרת: "...וחדל לעשות הפסח ונכרתה הנפש ההוא מעמיה כי קרבן ה' לא הקריב במעדו חטאו ישא האיש ההוא." (במדבר ט, יג)
3. משמעותו של עונש ה"כרת":
"אמר רבה: [מיתה] מחמשים ועד ששים שנה זו היא מיתת כרת." (בבלי מועד קטן, כח, א)
רש"י בכמה מקומות מציין שעונש כרת משמעו גם עריריות, מיתה בלי בנים. זאת, כנראה, בהשראת פסוקים לגבי שניים מאיסורי העריות, שעל כולם חל איסור כרת: "כרת הוא שמת בלא בנים" (כריתות, ב, עמוד א) "ימיו נכרתין והולך ערירי" (שבת, כה, עמוד ב) .
שיטת הרמב"ם היא שהכרת הוא היעדר נפש האדם מהעולם הבא. כך מובא בדבריו בכמה מקומות; למשל במשנה תורה: "הטובה הצפונה לצדיקים, היא חיי העולם הבא [...]
הנקמה שאין נקמה גדולה ממנה – שתיכרת הנפש ולא תזכה לאותן החיים, שנאמר "היכרת תיכרת הנפש ההיא, עוונה בה" (במדבר טו,לא). וזה האובדן הוא שקוראין אותו הנביאים דרך משל "באר שחת" ו"אבדון" ו"תופתה" ו"עלוקה"; וכל לשון כליה והשחתה קוראין לו, לפי שהיא הכליה שאין אחריה תקומה לעולם וההפסד שאינו חוזר לעולם. "(תשובה ח' א – ח)
כלומר: חיי העולם הבא עומדים מצד אחד, וההיכרתות מהם בצד שני, וזהו עונש הכרת.
"והרעה השלמה היא היכרתות הנפש ואובדנה, ושלא תזכה להשאר קיימת, והוא הכרת הנזכר בתורה. ועניין הכרת – היכרתות הנפש, כמו שבאר ואמר: "הכרת תכרת הנפש ההיא", ואמרו עליהם השלום: "'הכרת' - בעולם הזה, 'תכרת' - לעולם הבא"."(פירוש המשנה לרמב"ם הקדמה לפרק חלק ולמשנה בסנהדרין דף צ).
4. פרטי המצווה מבוארים על ידי הרמב"ם בספר המצוות לרמב"ם מצות עשה נה , כדלקמן:
"והמצוה הנ"ה היא שצונו לשחוט שה הפסח ביום ארבעה עשר מניסן והוא אמרו יתעלה (בא יב) ושחטו אותו כל קהל עדת ישראל בין הערבים. ומי שעבר על צווי זה ולא הקריבו בזמנו במזיד חייב כרת. בין איש בין אשה. כי כבר התבאר בגמר פסחים (צא ב) שפסח ראשון חובה לנשים ודוחה את השבת, כלומר הקרבתו בארבעה עשר שחל להיות בשבת, כמו כל איש ואיש מישראל. ולשון התורה בחיוב הכרת בו הוא אמרו (בהעלותך ט) והאיש אשר הוא טהור ובדרך לא היה וחדל לעשות הפסח ונכרתה. ובתחלת מסכת כרתות כשמנו המצות שיתחייב העובר עליהם כרת והם כולם מצות לא תעשה אמרו והפסח והמילה במצות עשה. וכבר זכרנו זה בהקדמה (עמ' ר). והנה התבארו משפטי מצוה זו במסכת פסחים."
5. מאחר והיהודים בימינו נחשבים בחזקת טמאי מתים, ניתן היה לשאול האם וכיצד יכולים אנו למלא אחר מצוות הקרבת קרבן הפסח. בהקשר זה פוסק הרמב"ם בהלכות קרבן פסח פרק ז הלכה א כדלקמן:
"רבים שהיו טמאי מת בפסח ראשון אם היו מיעוט הקהל הרי אלו נדחין לפסח שני כשאר הטמאים אבל אם היו רוב הקהל טמאי מת או שהיו הכהנים או כלי שרת טמאים טומאת מת אינן נדחין, אלא יקריבו כולן הפסח בטומאה הטמאים עם טהורים, שנאמר ויהי אנשים אשר היו טמאים לנפש אדם יחידים נדחים ואין הצבור נדחה, ודבר זה בטומאת המת בלבד כמו שביארנו בביאת המקדש."
6. שאלה נוספת שניתן לשאול היא האם וכיצד ניתן להקריב את קרבן הפסח עתה כשבית המקדש אינו קיים. בהקשר זה נקבע במשנה מסכת עדויות פרק ח משנה ו :
"אמר רבי יהושע שמעתי שמקריבין אף על פי שאין בית ואוכלים קדשי קדשים אף על פי שאין קלעים קדשים קלים ומעשר שני אף על פי שאין חומה שקדושה ראשונה קדשה לשעתה וקדשה לעתיד לבא."
7. המסקנות העולות מן הסקירה המתומצתת דלעיל הן:
1) על כל יהודי חלה חובת הקרבת קרבן פסח כעת.
2) אי מילוי המצווה גורר עונש כרת שיש בו משום סכנת חיים או מניעת העולם הבא.
3) כשרוב הציבור טמאי מתים (כהיום) ניתן לקיים את המצווה בהר הבית כהלכתה.
4) על כל יהודי חלה כיום המצווה להקריב קרבן פסח במקום המקדש.
הפן המשפטי
11. עתירה זו חוסה תחת כנפי חופש הדת, הפולחן. בית המשפט העליון קבע כי זכויות יסוד אלה זה נהנות ממעמד חוקתי ועל-חוקי השווה במעמדו לחופש הביטוי והתנועה. בבג"צ 292/83 - נאמני הר הבית נ' מפקד משטרת מרחב ירושלים . פ"ד לח(2), 449 ,עמ' 454-455 נכתב ע"י כב' השופט [כתוארו אז] א' ברק:
"7. כל אדם בישראל נהנה מחופש המצפון, האמונה, הדת והפולחן, חופש זה מובטח לכל אדם בכל משטר דמוקרטי נאור, והרי הוא מובטח, על כן, לכל אדם בישראל בהיותו אחד מעיקרי היסוד שמדינת ישראל מושתתת עליהם...
חופש זה מעוגן בחלקו בסימן 83 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1922, ובחלקו האחר הריהו אחת מאותן "זכויות יסוד ,שאינן כתובות עלי ספר', אלא הן נובעות במישרין מאופיה של מדינתנו כמדינה דמוקרטית השוחרת חופש" ... מכוח דינים אלה - ועל פי האמור בהכרזת העצמאות - יפורש כל חוק, ותפורש כל סמכות, כמכירים בחופש המצפון, האמונה, הדת והפולחן... "מגילת העצמאות הבטיחה חופש הדת והפולחן לכל אזרחי המדינה... אורח חייהם של אזרחי המדינה נקבע בה, ואת עקרונותיה חייבת כל רשות במדינה להניח נר לרגליה" (השופט זוסמן בבג"צ 262/62 הנזכר, בעמ' 2116)."
כך גם בבג"צ 10356/02 - יואב הס נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, אלוף פיקוד מרכז . פ"ד נח(3), 443 ,עמ' 461-462 מפי כבוד השופטת פרוקצ'יה:
"חופש הפולחן כביטוי של חופש דת נמנה על זכויות היסוד של האדם. הוא משתרע על חירותו של הפרט להאמין, ולנהוג על פי אמונתו תוך מימוש ציווייה ומנהגיה... חופש זה קשור למימוש זהותו העצמית של האדם. בתחומי חופש זה מוכרת כמיהתו של האדם המאמין להתפלל במקום קדוש. הכרה זו משתלבת בהגנה החוקתית הרחבה הניתנת לזכות הגישה של בני הדתות השונות אל המקומות המקודשים להם ואיסור הפגיעה ברגשותיהם ביחס לאותם מקומות ... חופש זה הוכר בהלכה הפסוקה כזכות יסוד חוקתית של האדם".
12. בשנים האחרונות הוכר חופש הדת והפולחן כחלק מכבוד האדם המוגן על ידי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. להלן בג"צ 3261/93 - רוברט סטיבן מנינג נ' שר המשפטים ו-3 אח' . פ"ד מז(3), 282 ,עמ' 286-287, ע"י כב' השופט [כתוארו אז] א' ברק:
"3. שמירה על חופש האמונה, הפולחן והדת הוא עקרון יסוד של המשפט הישראלי ... הוא מתבקש ממקומו המרכזי של כבוד האדם וחירותו במשפטנו (ראה חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו)".
13. במגילת העצמאות מצינו כי:
"מדינת ישראל ...תהא מושתתה על יסודות החירות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל; תקיים שויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין; תבטיח חופש דת, מצפון, לשון, חינוך ותרבות; תשמור על המקומות הקדושים של כל הדתות;"
14. מהותה של השמירה על המקומות הקדושים הוגדרה בחוק יסוד: ירושלים בירת ישראל וחוק השמירה על המקומות הקדושים, כך:
"3. שמירת המקומות הקדושים
המקומות הקדושים יהיו שמורים מפני חילול וכל פגיעה אחרת ומפני כל דבר העלול לפגוע בחופש הגישה של בני הדתות אל המקומות המקודשים להם או ברגשותיהם כלפי אותם המקומות.
...
6. איסור על העברת סמכויות [תיקון: תשס"א]
לא תועבר לגורם זר, מדיני או שלטוני, או לגורם זר אחר בדומה לכך, בין דרך קבע ובין לתקופה קצובה, כל סמכות המתייחסת לתחום ירושלים והנתונה על פי דין למדינת ישראל או לעיריית ירושלים."
15. הפגיעה בחופש הפולחן והגישה למקומות הקדושים אף הוגדרו כעבירה פלילית בחוק השמירה על המקומות הקדושים, התשכ"ז-1967 כדלקמן:
"2. (ב) העושה דבר העלול לפגוע בחופש הגישה של בני הדתות אל המקומות המקודשים להם או ברגשותיהם כלפי אותם מקומות, דינו - מאסר חמש שנים."
וכן בחוק העונשין, התשל"ז-1977 :
"171. הפרעה לפולחן [תיקון: תש"ם]
המפריע במזיד אסיפת אנשים שנתאספו כדין לשם פולחן דתי, או תוקף במזיד אדם הממלא תפקיד באסיפה כאמור או את אחד מבאיה, ואין בידו להוכיח צידוק או הצדק כדין, דינו - מאסר שלוש שנים. "
16. חופש חשוב זה אף מעוגן ומוכר במשפט הבינלאומי המנהגי וההסכמי אליו מחויבת מדינת ישראל. סעיף י"ח להכרזה האוניברסלית בדבר זכויות האדם קובע כך:
"כל אדם זכאי לחירות המחשבה, המצפון והדת; חירות זו כוללת את הזכות להמיר את דתו או את אמונתו ולתת ביטוי לדתו או לאמונתו, לבדו או בציבור, ברשות היחיד או ברשות הרבים, דרך הוראה, נוהג, פולחן ושמירת מצוות."
גם סעיף י"ח לאמנה הבינלאומית לזכויות אזרחיות ופוליטיות (ICCPR) קובע כי:
"לכל אדם הזכות לחופש המחשבה, המצפון והדת. זכות זו תכלול את החופש להיות בן דת או אמונה, לאמץ דת או אמונה שבחר, ואת החופש ליתן ביטוי לדתו או לאמונתו, ביחידות או בצוותא, אם בפומבי ואם באורח פרטי, בפולחן, שמירת מנהגים, מצוות מעשיות והוראה".
17. במספר רב של פעמים קבע בית המשפט הנכבד כי ליהודים מסורה הזכות למימוש חופש הדת והפולחן שלהם באופן שאינו מצומצם מאזרחי המדינה המוסלמים. במסגרת זו מסורה להם הזכות לממש חוםש זה גם בהר הבית. בבג"צ 2725/93 - גרשון סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים ואח' . פ"ד מט(5), 366, בעמ' 368-369 קבע בית המשפט הנכבד מפי השופט (כתוארו אז) ברק כך:
"נקודת המוצא העקרונית הינה כי לכל יהודי הזכות לעלות להר-הבית, להתפלל עליו, ולהתייחד עם בוראו. זהו חלק מחופש הפולחן הדתי; זהו חלק מחופש הביטוי".
ביהמ"ש חזר על החלטה זו במספר רב של פעמים כדוגמת בג"צ 2697/04 גרשון סלומון נ' ניצב מיקי לוי מפקד מחוז ירושלים פ"ד נח(4), 572; ע"פ (ירושלים) 1946/98 מדינת ישראל נ' שלמה ניימן ואח' תק-מח 99(2), 3684; ת"פ (ירושלים) 1628/95 מדינת ישראל נ' יהודה עציון תק-של 97(3), 3121 ; בג"צ 4044/93 גרשון סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים ואח' פ"ד מט(5), 617; בג"צ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית נ' ממשלת ישראל פ"ד נא(2) 509; בג"צ 530/01 - משה יוגב נ' ניצב מיקי לוי פ"ד נו(1), 22.
18. בשנת התשס"ז (2007) בקשו תנועת נאמני הר הבית וארץ ישראל ומנויי קרבן פסח תשס"ז לממש את זכותם החוקתית שהוכרה כאמור ע"י בג"צ ולקיים את מצות הקרבת קרבן הפסח בהר הבית. פנייתם לממשלת ישראל ולמשטרת ישראל נענתה בשלילה ולפיכך עתרו לבג"צ. בבג"צ 2955/07 תנועת נאמני הר הבית וארץ ישראל ונאמני קרבן פסח התשס"ז נ' ממשלת ישראל, משטרת ישראל והיועץ המשפטי לממשלה תק-על 2007 (2) 32, (להלן: בג"צ קרבן פסח), נדחתה עתירתם בקביעה כי מדובר בנושא הנתון להחלטת הממשלה ולקביעות הדרג המדיני. בפ"ד של כבוד השופט רובינשטיין נקבע כך:
"...בנוסף לכך שנושא העתירה לא הובא לפני הממשלה, כפי שציינה חברתי...
סוף דבר, כאז כעתה במקומם עומדים דברי השופט א' גולדברג בבג"צ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(2) 509, 528 שנאמרו לפני עשור: "על הדרג המדיני, ולא על בית המשפט, לתת תוכן ומשמעות לקריאה ההיסטורית, 'הר הבית בידינו'".
19. עד היום, ממשלת ישראל לא קיימה הנחיית בג"צ זו, אשר למעשה מהווה חזרה על קביעת בג"צ מיום 12.3.97. כי: "על הדרג המדיני, ולא על בית המשפט, לתת תוכן ומשמעות לקריאה ההיסטורית: "הר-הבית בידינו". ככל שדברי ראש הממשלה (משיב 2) משקפים את עמדת הממשלה, הרי הממשלה תומכת בחופש הפולחן לבני כל הדתות בהר הבית ומכלל זה ניתן להבין כי חופש חופש הפולחן חל גם על היהודים בהר הבית.
20. ככל הידוע לעותרים, ממשלת ישראל לא קיימה מעולם דיון בנושא הקרבת קרבן פסח בהר הבית. מתשובת משיב 1 ומפסיקת בג"ץ עולה כי על הממשלה לדון ולגבש את מדיניותה בנושא. אם רצה משיב 1 לקבל את עמדת הממשלה, היה יכול (וצריך) היה לפנות לשר הממונה עליו, השר לבטחון הפנים, שיבקש ממשיב 2, ראש הממשלה, להעלות את הנושא לדיון בישיבת הממשלה, אך משיב 1 לא עשה זאת, ובהקשר זה אין לו להלין אלא על עצמו.
21. העותרים , במצותם כל הליך אפשרי, ניסו לבקש את העלאת הנושא לדיון בממשלה ונידחו. מכאן שאם נדרש דיון בממשלה בנושא זה, רק צו שיפוטי יכול להביא את הנושא לדיון בממשלה. לפיכך ביהמ"ש הנכבד מתבקש להוציא צו שכזה כצו ביניים בעתירה.
22. בבג"צ קרבן הפסח התשס"ז קבעה כב' השופטת נאור כך:
"אכן, אין ליתן וטו לקהל עוין המבקש לפגוע, בדרכי אלימות בזכויותיהם של אחרים..".
המציאות מלמדת כי בכל הנוגע לחופש הדת והפולחן של אזרחי המדינה היהודים בהר הבית, מושא כמיהתו וכסופיו של העם היהודי משך 2000 שנים, אין לקביעה זו משמעות מעשית, שכן חופש זה הריהו כאסקופה הנדרסת לרגליהם של אלו המאיימים באלימות והפרת הסדר הציבורי.
23. שלילת זכותם של יהודים להקריב את קרבן הפסח בהר הבית פוגעת פגיעה קשה ובלתי חוקית או חוקתית בחופש הדת והפולחן, כמו גם בזכותם של היהודים לשוויון. היהודים בהר הבית (רובם ככולם יהודים דתיים) מופלים לרעה ביחס למוסלמים הזוכים לממש בהר הבית את חופש הפולחן בתדיר ובשגרה כל ימות השנה.
24. משטרת ישראל שוללת את "הזכות לשוויון" מיהודים דתייים בהר הבית ברגל גסה. בבג"ץ 4852/09 יהודה גליק נ' משטרת ישראל מחוז ירושלים הצהירה המדינה כי אין אפליה כזו: "בא כוח המשיבה מצהיר כי אין הבדל עקרוני - ואנו רוצים לקוות כי גם מעשי - בין יהודים דתיים לאחרים בקשר לעליה להר הבית." עינינו הרואות כי בכל הכרוך לזכות הגישה והפולחן ליהודים (ובני דתות אחרות שאינן מוסלמים) הצהרה זו היא הצהרה כוזבת. מהיהודים נשלל חופש הפולחן, בעוד שמשטרת ישראל שומרת על חופש הפולחן של המוסלמים בהר הבית באדיקות רבה. יש בכך משום מדיניות מוצהרת של "איפה ואיפה" והפליה לרעה של יהודים במקום הקדוש ביותר לעם היהודי.
25. בכל הקשור לחופש הפולחן של יהודים בהר הבית, משטרת ישראל מודרכת ופועלת על פי הנחיות ואינטרסים פוליטיים של אלה מהבקשים לשלול את חופש הפולחן מהיהודים. ודוק: חלק ניכר מ"בעלי האינטרסים" המכתיבים את פעולת המשטרה בנושא הם יהודים – בין אם יהודים חילונים או יהודים דתיים שרבניהם פסקו נגד הכניסה להר הבית. אלה פועלים לצד תנועות איסלמיות, חלקן טרוריסטיות מוצהרות, אשר קוראות למלחמת קודש אלימה – "גיהאד", הן על הריבונות של מדינת ישראל בהר הבית, בירושלים, בארץ ישראל ובמזרח התיכון (כולל כמה מהואיבים המרים ביותר של מדינת ישראל), והן על זכויות הפולחן של היהודים בהר הבית ובכל מקום בארץ ישראל. אלה גם אלה פועלים תוך רמיסה גסה של שורה של זכויות חוקתיות האמורות להקנות לכל אדם את הזכות לשוויון, חופש הפולחן, חופש הביטוי, חופש התנועה והזכות לחיים ולבטחון. לא יעלה על הדעת כי בג"ץ "יתן כתף" וגיבוי משפטי למרים באויבי המדינה ול"בעלי האינטרסים הפוליטיים" בהקשר זה.
26. הזכות לשוויון הינה זכות יסוד בשיטתנו המשפטית. בשורה ארוכה של פסקי דין עוגן המעמד החוקתי, שזכה לו עקרון השוויון בעקבות חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בבג"צ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל נ` דנילוביץ, פ"ד מח(5) 749, בפסקה 10 קבע הנשיא (כתוארו אז) ברק כך:
"השיוויון מהווה ערך יסוד במשפט הישראלי. "הוא מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו" ... והוא "ממהותה ומאופיה של מדינת ישראל" ... "הכלל שלפיו אין מפלים בין אדם לאדם מטעמי גזע, מין, לאום, עדה, ארץ מוצא, דת, השקפה או מעמד חברתי הוא עקרון יסוד חוקתי, השלוב ושזור בתפיסות היסוד המשפטיות שלנו ומהווה חלק בלתי-נפרד מהן" ... ביסוד עקרון השיוויון עומדים שיקולים של צדק והגינות. "עקרון השיוויון הוכר במשפטנו, זה מכבר, כאחת ממידות הצדק וההגינות" [] השיוויון הוא מרכיב מרכזי בהסכמה החברתית עליה מושתתת החברה..." (הושמטו אזכורי פסיקה)
הלכה זו חזרה ונשתרשה בפסיקת ביהמ"ש, ראה לדוגמא בג"צ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ` ממשלת ישראל, פ"ד מח(5) 501; בג"צ 1113/99 עדאלה נ` השר לענייני דתות, פ"ד נד(2) 164.
27. השוויון מוצא את ביטויו החזק והמפורש בנקיטת יחס שווה לשווים ושלילתה של כל אפליה שאינה על בסיס צודק. בבג"צ 104/87 נבו נ. בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(4) 749 בעמ' 760 קובע ככבוד השופט בך כך:
"ההפליה היא נגע היוצר תחושת קיפוח ותיסכול. היא פוגמת בתחושת השייכות ובמוטיוואציה החיובית להשתתף בחיי החברה ולתרום לה. חברה אשר בה נוהגת הפליה איננה חברה בריאה, ומדינה שבה נהוגה אפליה לא תוכל להיקרא מדינה מתוקנת".
28. כאשר המדינה נוקטת ביחס שונה ומפלה כלפי אזרחי המדינה היהודים ולו על בסיס השתייכותם הדתית, היא פוגעת בהם פגיעה חמורה, קל וחומר כאשר מדובר בשלילה של זכות יסוד כה חשובה ומהותית לאדם – חופש הדת והפולחן.
29. מן הידועות הוא כי החריג לכלל, הוא מצב בו מתקיימת "הבחנה מותרת" בין אנשים, המאפשרת נקיטתו של יחס שונה, מפלה, אליהם. ההבחנה חייבת להיות רלוונטית, קונקרטית ומוחשית ואין להסתפק באבחנה כלשהי בבג"צ 6758/01 ליפשיץ נ` שר הביטחון, פ"ד נט (5) 258, בעמ' 270 קבע ביהמ"ש כך:
"הזיקה הנדרשת בין התכונות המיוחדות המצויות באחד ואינן מצויות בזולתו, לבין המטרה שלשם השגתה מותר להעדיף את האחד על פני האחר, חייבת להיות ישירה וקונקרטית. . . עצם קיומו של שוני בין בני אדם אינו מצדיק הבחנה ביניהם. . . אדרבא, כל אימת שהדבר אפשרי, גם בשונים יש לנהוג בשוויון, תוך התחשבות בהיותם שונים".
30. תגובות המדינה והמשטרה מלמדות פעם אחר פעם, כי ה"הבחנה" היוצרת את ההפליה בין יהודים ובין ערבים בעניין הגישה והפולחן בהר הבית היא שבעוד אלו הראשונים מנסים לממש את זכותם בדרכים חוקיות ולגיטימיות, הרי שהממסד הדתי-מוסלמי שולל את זכותו של הציבור היהודי ע"י איומים על הסדר הציבורי ונקיטה באלימות. למעשה ה"הבחנה" המאפשרת למדינת ישראל להפלות את אזרחיה היהודים היא עובדת היותם אזרחים שומרי חוק – אין לך הבחנה שאינה רלבנטית ופסולה מכך.
31. מצב זה, בו המשטרה מאפשרת באופן עקבי וגורף לגורמים אלימים למנוע מימוש של זכויות יסוד של אזרחים שומרי חוק, אינו עולה אף בקנה אחד עם פסיקת בית המשפט הנכבד. גישה זו באה לידי ביטוי אף בפסיקת בג"צ לאחרונה בעניין קיומן של הפגנות בשכונת נחלת שמעון בירושלים ("שיח ג'ראח").
32. בבג"צ 1654/10 נאצר אלראווי ועוד 69 אח' נגד משטרת ישראל (לא פורסם) הוציא ביהמ"ש צו המורה למשטרה לאפשר את ההפגנה בשכונת נחלת שמעון על אף התנגדותה של המשטרה שנימקה את סירובה לאשר את ההפגנה בשיקולים בטחוניים וחשש מפני הפרת הסדר הציבורי. בפ"ד קובע בג"צ כך:
"בבואנו להכריע בשאלת האיזון הנדרש בין זכותם של העותרים להפגין ולהביע מחאה לבין האינטרס לשמור על הסדר הציבורי, הלכנו בעקבות פסיקה עקבית ורבה של בית משפט זה. בגידרה של פסיקה זו נקבע כי "חופש הביטוי והזכות להתכנס ולהפגין הם מזכויות היסוד המרכזיות של האדם בישראל" (בג"ץ 8988/06 יהודה משי זהב נ' מפקד מחוז ירושלים (טרם פורסם, 27.12.06; פסקה 9 לפסק הדין) (להלן: פרשת משי זהב)). עם זאת, אין הן זכויות מוחלטות ויש לאזנן - באמצעות המבחנים שקבענו - אל מול זכויות אדם יסודיות אחרות ואינטרסים מוגנים נוספים (ראו, למשל: בג"ץ 153/83 לוי נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, פ"ד לח(2) 393; פרשת משי זהב).
ברוח זו אף החלטנו להתיר תהלוכה בעתירתה של עמותת "עם כלביא", שביקשה לקיים אירוע של "מצעד דגלים" במזרח ירושלים ביום ירושלים (בג"ץ 4846/08 עמותת עם כלביא נ' מפקד מחוז ירושלים (טרם פורסם, 1.6.08)). בכל אותן עתירות עמד החשש של המשטרה מפני פגיעה בשלום הציבור ומפני קשיים מעשיים להבטיח את הסדר הציבורי עקב פוטנציאל החיכוך בין חלקי אוכלוסיה שונים.
הנטל המוטל על המשטרה בעיר ירושלים, שאוכלוסייתה מגוונת ומורכבת, הוא ללא ספק כבד. יחד עם זאת, על המשטרה "מוטלת חובה לנקוט בכל האמצעים הסבירים העומדים לרשותה, כדי להגן על המשתתפים באסיפה או בהפגנה"
33. כפי האמור לעיל, חופש הדת והפולחן, מעוגן בין השאר בחופש הביטוי (ראה: בג"צ 10356/02 - יואב הס נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, אלוף פיקוד מרכז פ"ד נח(3), 443, בעמ' 461-462). כפי שפסק בג"צ בפ"ד זה, אין המשטרה יכולה להתלות פעם אחר פעם בנימוקים הביטחוניים, על אף היותם של אלו כבדים ומשמעותיים ועליה לאפשר לאזרחיה היהודים שלך המדינה להנות מחופש הביטוי ומחופש הדת והפולחן תוך נקיטה בכל האמצעים הסבירים העומדים לרשותה.
34. הנחיית היועץ המשפטי לממשלה מס' 3.1200 קובעת את השיקולים במתן רשיון להפגין ובשלילת רשיון שכזה. בין השאר קובעת הנחיה זו:
"12. להלן שיקולים עיקריים שיש בהם כדי להנחות את מפקד המחוז בעניין זה:
"א. מימוש זכות יסוד
מפקד המחוז, במתן רשיון לקיים הפגנה, אינו עושה חסד עם מבקש הרשיון, אלא מאפשר לו לממש זכות יסוד, ולפיכך מן הראוי שהמפקד יתן רשיון כמבוקש, אלא אם שיקולים שך בטחון הציבור או הבדר הציבורי מונעים מתן רשיון או מחייבים להגביל את הרשיון בתנאים וסייגים.
...
ו. סירוב לתת רשיון הפגנה – ודאות קרובה לפגיעה קשה בסדר הציבורי
אין די בחשש להפגנה תוביל להתפרעות של המשתתפים או לפגיעה ממשית בבטחון הציבור או בסדר הציבורי. כדי לסרב מתן רשיון, יש צורך בידיעות או בנסיבות שיצביעו על סכנה ממשית להתפרעות או פגיעה כאמור, כגון, ידיעות על הכנות של מארגני ההפגנה להפר את הסדר הציבורי.כמו כן ניתן לייחס ממשקל, לא רק למצב החל שעה שמתבקש הרשיון, אלא גם לנסיון העבר עם אותו גוף המבקש רשיון בכל הנוגע לשמירה על בטחון הציבור והסדר הציבורי. בית המשפט העליון התייחס לסוגיה זו, בין היתר, בבג"צ 4712/96 - סיעת מר"צ ו-2 אח' נ' מפקד מחוז ירושלים . פ"ד נ(2), 822 ,עמ' 830-831.
"על מנת להצדיק איסור כזה, נדרש שתתקיים אמת המידה של ודאות קרובה לפגיעה קשה בסדר הציבורי. גם יישומה של אמת מידה זו מחייב בחינה של התשתית העובדתית הרלוונטית.
נדרשות ראיות קונקרטיות כדי לבסס את הקביעה כי מדובר, אמנם, ב"ודאות קרובה לפגיעה ממשית". לעניין זה, אין די בהערכות או בספקולציות." "
35. פקודת מטא"ר 12.01.06 קובעת את הנוהל שעל משיבים 1 ו – 6 היה לבצע בקבלם את בקשת העותרים להר הבית, על מנת לעמוד בתנאים הנקובים בהנחיית היועמ"ש מס' 3.1200. ואולם, משיבים 1 ו – 6 לא קיימו דבר מפקודת מטא"ר 12.01.06 ומהנחיית היועמ"ש 3.1200. משיב 1 שלל את בקשת העותרים לאירוע הקרבת הקרבן בהר הבית על סמך הערכות וספקולציות וללא כל ראיות ממשיות, ללא ביצוע נוהל, ללא קיום כל בדיקה וללא הצעת חלופות לעותרים. דבר זה מצביע על התעלמות, רשלנות וזלזול של המשיבים 1 ו – 6 בכל הנוגע לזכויות העותרים ובקשותיהם בהר הבית.
36. בנוגע לחוות הדעת של הרבנות הראשית שעליה שאל כב' השופט א' רובינשטיין בבג"ץ בדבר עמדת הרבנות הראשית בבג"צ קרבן הפסח התשס"ז, הרי ס' 2 בחוק הרבנות הראשית לישראל, תש"ם-1980 קובע כדלקמן:
"2. תפקידי המועצה [תיקון: תשס"ד]
תפקידי המועצה הם -
(1) מתן תשובות וחוות דעת בעניני הלכה לשואלים בעצתה;"
העותרים, כמו רוב הציבור בישראל, אינו שואל בעצתה של מועצת הרבנות הראשית בכל הנוגע לחוות דעתה בענייני הלכה. כידוע, קיימת מחלוקת הלכתית בין הפוסקים בכל הנוגע לקיום המצוות בהר הבית. העותרים מחויבים לרבנים שפסקו כי חלה על כל יהודי כיום חובת קרבת קרבן הפסח בהר הבית.
37. סיכום הפרק המשפטי:
1) הר הבית הינו המקום המקודש ביותר ליהודים עלי אדמות.
2) הקרבת קרבן פסח היא חלק מחופש הדת שהוא זכות אדם יסודית, חלק מאושיות המשטר הדמוקרטי ומוגנת על ידי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
3) בית המשפט העליון פסק שוב ושוב כי לכל יהודי יש זכות מוקנית לקיים את מצוותיו ופולחנו בהר הבית.
4) עד היום מנעה משטרת ישראל מיהודים את כל זכויותיהם החוקתיות על פי חופש הדת והפולחן וחופש הביטוי, ואת מרבית זכויותיהם במסגרת חופש התנועה. הדבר פוגע גם באופן ישיר ועוצמתי בזכותם לשוויון.
5) פגיעה זו נעשית שלא באמירה מפורשת וגלויה אלא בעקיפין, ע"י הימנעות מהצגת "מדיניות הדרג המדיני" בנושא בניגוד לקביעות בג"צ החוזרות ונשנות, ותוך הותרת חופש הפולחן של אזרחי המדינה היהודים ב"מלכוד" המאפשרת הפליה ושלילה של זכותם האמורה תוך "מתן פרס" לגורמים וקבוצות אלימות המאיימות על הסדר הציבורי.
6) באותה מידה פוגעת משטרת ישראל בחופש הגישה של יהודים ובני דתות אחרות בהר הבית כל אימת שמתקיימות התפרעויות של מוסלמים בהר הבית וסביבתו. בכך פוגעת המשטרה באופן אבסורדי, עיקבי ובוטה בזכות השוויון של יהודים ובני דתות ובחופש התנועה והפולחן שלהם, תוך מתן "זריקת מרץ" למתפרעים.
סוף דבר
1. ישעיהו הנביא התנבא על הר הבית ואמר: "ואשיבה שפטיך כבראשנה ויעציך כבתחלה: אחרי כן יקרא לך עיר הצדק קריה נאמנה: ציון במשפט תפדה ושביה בצדקה." (ישעיהו א כו – כז). "ציון", שורשה ומקורה של ה"ציונות", "התנועה הציונית", "חיבת ציון" ושיבת ציון" היא מקום המקדש על הר הבית.
2. מכל הנימוקים שתוארו ופורטו לעיל אין כיום כל סיבה, צידוק או מניעה, ולהיפך – קיימת מצווה דתית, וחובה חוקית וחוקתית מובהקת לאפשר למבקשים ולכל יהודי לקיים את מצוות היסוד של התורה – קרבן הפסח בהר הבית. אותה מצווה שאי קיומה עונשו "כרת" – קרי סכנת חיים ליהודי ולמשפחתו.
3. כמו כן אין כל עילה, סיבה או הצדקה לאפלייה הבוטה בה נוהגים המשיבים 1 ו – 6 כנגד יהודים ובני דתות אחרות בעת התפרעויות של מוסלמים בהר הבית ובסביבתו, כאשר המוסלמים מקבלים "זכות שימוש אקסלוסיבית" בהר הבית באותן תקופות, תוך קבלת "פרס האלימות" ועידוד השימוש באלימות, איומים וטרור בידי המשיבים.
4. אם יחליטו המשיבים להתנגד לבקשה זו, יתבקש בית המשפט הנכבד לפסוק הוצאות ושכר טירחת עו"ד כנגד המשיבים.
5. תצהיר העותרים מצ"ב.
6. מן הדין ומן הצדק להיענות לכל הסעדים המבוקשים ברישא של עתירה זו.
________________________
אביעד ויסולי, עו"ד
ב"כ העותרים
תוויות: הר-הבית
0 תגובות:
הוסף רשומת תגובה
הירשם תגובות לפרסום [Atom]
<< דף הבית