הר-הבית, תפילה יהודית ופסיקות בג"צ

1. הפסיקה העדכנית של בית המשפט העליון בנושא, אשר השתנתה מהותית החל משנת 1993. עד אז פסק בג"ץ כי יש לשלול מיהודים את זכות התפילה בהר הבית (בג"צ 222/68 - חוגים לאומיים אגודה רשומה נ' שר המשטרה . פ"ד כד(2), 141 , בג"צ 99/76 - הרלוף כהן נ' שר המשטרה פ"ד ל(2), 505). ואולם מאז 1993 נפסק בשורה ארוכה של פסקי דין בבית המשפט העליון כי יש להכיר הכרה מלאה בזכות התפילה של יהודים בהר הבית ולהגבילה אך ורק במידה וקיים חשש קונקרטי המצביע על סכנה קרובה לוודאי לפגיעה קשה בביטחון הציבור:
· בג"צ 2725/93 - גרשון סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים ואח' . פ"ד מט(5), 366 [ע"י כב' השופט (כתוארו אז) א' ברק]: "נקודת המוצא העקרונית הינה כי לכל יהודי הזכות לעלות להר-הבית, להתפלל עליו, ולהתייחד עם בוראו. זהו חלק מחופש הפולחן הדתי; זהו חלק מחופש הביטוי.
· בג"צ 4044/93 - גרשון סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים ואח' . פ"ד מט(5), 617 ,עמ' 620-621.[ע"י כב' השופט (כתוארו אז) א' ברק]: "זכותו של העותר לתפילה על הר-הבית אינה שנויה במחלוקת (ראה בג"צ 2725/93 הנ"ל). המחלוקת היא סביב הגשמתה של זכות זו הלכה למעשה. בעניין זה לעתים אין מנוס מכך כי בחברה מאורגנת הגשמתה של זכות הפרט צריכה לעתים לסגת בפני טובת הכלל. דבר זה מתרחש אך ורק כאשר הנזק לאינטרס הציבורי הוא ניכר, וכאשר הסתברות התרחשותו היא גדולה. בכל הנוגע לחופש הפולחן הדתי וחופש הביטוי, נדרש נזק ממשי שהסתברותו היא קרובה לוודאי כדי להצדיק הגבלתן של חירויות אלה".
· ע"פ 6935/97 - יהודה עציון ואח' נ' מדינת ישראל .תק-על 99(2), 588. : "הדין שונה בעניינו של המערער השני (אברהם איתיאל). הוא הורשה להיכנס למתחם הר-הבית בתנאי שלא יתפלל שם בקול רם, אך הפר את התנאי. לאחר-מכן הוא התבקש לעזוב את המקום וסרב אך עזב את המקום ללא התנגדות פיסית כשידו ביד השוטר שהוציאו מן המקום. אנו סבורים שאין לראות בהפרת התנאי האמור על-ידי תפילה בקול רם ביצוע עבירה מהסוג הנדון, ולאחר שזוכה מהעבירה על התנהגות פסולה במקום ציבורי אין מקום לזקוף ספק זה לחובתו בגדר העבירה הנדונה."
· בג"צ 3374/97 - גרשון סלומון נ' ניצב יאיר יצחקי ואח' .תק-על 97(2), 43. [ע"י כב' השופט ת' אור]: "התשתית הנורמטיבית על פיה יש להכריע בעניינו של העותר אינה שנויה במחלוקת. העותר, כמו כל אדם בישראל, נהנה מחופש המצפון, האמונה, הדת והפולחן. במסגרת זו עומדת לו הזכות לעלות אל הר הבית ולהתפלל שם. "
· בג"ץ 530/01 - משה יוגב נ' ניצב מיקי לוי פ"ד נו(1), 22 ; בג"צ 2697/04 - גרשון סלומון נ' ניצב מיקי לוי, מפקד מחוז ירושלים . פ"ד נח(4), 572 ,עמ' 573-574. ע"י כב' הנשיא א' ברק]: "נקודת המוצא, המוסכמת על הצדדים, היא כי לכל יהודי עומדת הזכות לעלות להר הבית, ולהתפלל בו. זהו חלק מחופש הפולחן הדתי ומחופש הביטוי [אזכור פסיקה הושמט] אין חולק כי זכות זו עומדת גם לעותר."
· בג"צ 8988/06 - יהודה משי זהב נ' אילן פרנקו - מפקד מחוז ירושלים תק-על 2006(4), 4663 ,עמ' 4672. [ע"י כב' הנשיאה ד' בייניש] "אכן, נקודת המוצא העקרונית הינה כי לכל יהודי זכות לעלות להר הבית ולהתפלל שם, כחלק מחופש הפולחן הדתי ומחופש הביטוי. עם זאת, זכויות אלה אינן מוחלטות וניתן להגביל את מימושן תוך התחשבות באינטרס הציבורי."
· בג"צ 10450/07 - תנועת נאמני הר הבית בא"י ואח' נ' ניצב אהרון פרנקו ואח' . תק-על 2007(4), 3478 ,עמ' 3480.[ע"י כב' השופטת א' חיות]: "בפסקי דין רבים אשר ניתנו בעבר הקרוב והרחוק בעתירות הנוגעות לאיסורים והגבלות שהטילו המשיבים על זכות הגישה ועל זכות הפולחן בהר הבית, שב בית משפט זה והדגיש כי "נקודת המוצא, המוסכמת על הצדדים, היא כי לכל יהודי עומדת הזכות לעלות להר הבית ולהתפלל בו. זהו חלק מחופש הפולחן הדתי ומחופש הביטוי... אלא שככל זכות אדם, גם זכות הגישה להר הבית אינה זכות מוחלטת. היא ניתנת להגבלה" (בג"ץ 2697/04 סלומון נ' ניצב מיקי לוי, מפקד מחוז ירושלים, פ"ד נח(4) 572, 574 (2004)). עוד הדגיש בית המשפט בפסיקתו כי נוכח עוצמת הפגיעה בזכויות יסוד הכרוכה בהטלת איסורים והגבלות כאלה, נדרשת תאימות בין עוצמת הפגיעה לעוצמת ההצדקה לפגיעה וכדברי הנשיאה ד' ביניש בבג"ץ 4776/06 סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים (טרם פורסם, 28.12.2006):
אין די בחשש ערטילאי או רחוק לשלום הציבור שייגרם אם תמומש זכות עלייתו של העותר להר הבית. יש צורך בחשש קונקרטי המצביע על סכנה קרובה לוודאי לפגיעה קשה בביטחון הציבור. הערכת קיומו של חשש כאמור תעשה על-יסוד מידע מבוסס המתייחס לא רק לניסיון העבר הרחוק אלא גם לניסיון העבר הקרוב או מידע באשר להווה; והכל בהתחשב בנתוני הזמן והמקום בעת בחינת הבקשה וכלל נסיבות העניין בכל מקרה קונקרטי (שם, פסקה 3)."

2. כל פסקי הדין של בג"ץ בנושא תפילת יהודים בהר הבית מאז 1993 הכירו באורח חד-משמעי בזכות התפילה של יהודים על הר הבית והגבילו אותה אך ורק "בחשש קונקרטי המצביע על סכנה קרובה לוודאי לפגיעה קשה בביטחון הציבור… והכל בהתחשב בנתוני הזמן והמקום בעת בחינת הבקשה וכלל נסיבות העניין בכל מקרה קונקרטי".