בג"צ עדי-עד

בבית המשפט העליון

בג"ץ 2186/11 בג"ץ 6205/11

בפני:	כבוד השופט א' רובינשטיין
	כבוד השופט נ' הנדל
	כבוד השופט י' עמית

העותרים בבג"ץ 2186/11:	1. מחמוד מוחמד מחסן אלאערג'
	2. ח'ולה מוחמד עבדאללה אלאערג'
	3. מחמוד אחמד מוחמד חזמה

העותר בבג"ץ 6205/11:

אסף אזולאי

נ ג ד

המשיבים:	1. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית
	2. ראש המנהל האזרחי בגדה המערבית
	3. מפקד מחוז ש"י של משטרת ישראל

עתירה למתן צו על תנאי

תאריך הישיבה: י"ג באלול התשע"א (12.9.11)

בשם העותרים בבג"ץ 2186/11: עו"ד מיכאל ספרד, עו"ד שלומי זכריה

בשם העותר בבג"ץ 6205/11: עו"ד דורון ניר צבי, עו"ד בצלאל סמוטריץ';

עו"ד אבינעם שמעון

בשם המשיבים בבג"ץ 2186/11: עו"ד ענר הלמן

בשם המשיבים בבג"ץ 6205/11: עו"ד אורי קידר

החלטה

השופט א' רובינשטיין:

א. ראשית הדברים בעתירה 2186/11, שהוגשה ב-17.3.11 על-ידי שלושה תושבי תורמוסעיא (להלן העותרים) כנגד מפקדי צה"ל והמשטרה באיו"ש, שעניינה אכיפת דרישת פינוי לפי צו בדבר שימוש מפריע במקרקעין פרטיים – גידור ונטיעת עצים – שהוצאה על-ידי ראש מינהל האזרחי ביום 21.9.10. נטען, כי דרי המאחז עדי עד פלשו למקרקעין, ומשנתגלה הדבר כנטען על-ידי העותרים ביולי 2010, ופנו למינהל האזרחי, הוציא המינהל דרישת פינוי ב-21.9.10, וזו נמסרה - כנטען – ב-7.12.10. לא הוגש ערר. בתגובתם המקדמית של המשיבים מיום 12.5.11 נמסר על הודאה לפינוי מכוח הצו לא יאוחר מסוף אוגוסט 2011. העותרים הגיבו, כי בינתיים ממשיכה הנטיעה בשטח. הוחל בסבב תגובות.

ב. והנה ביום 29.8.11 הוגשה "עתירה דחופה למתן צו על תנאי, צו ביניים וצו ארעי" נגד ראש המינהל האזרחי (בג"ץ 6205/11) על-ידי מר אסף אזולאי (להלן אזולאי או העותר), שבה הועלתה הטענה כי המשיב עומד לממש בכוח צו להריסת כרם ענבים וגידור חקלאי. בפסקה 3 לעתירה נאמר, כי "העותר מעבד ומחזיק כדין חלקת מקרקעין ובה נטע לפני שנים כרם ענבים", וכן בפסקה 6 "מזה שנים ארוכות מגדל העותר כרם ענבים" והשקיע בו מאות אלפי שקלים, ובפסקה 7 "לפני כשלושה חודשים נודע לעותר במקרה" על הוצאת צו שימוש מפריע נגד חלקת המקרקעין, ופנייתו (ב-5.7.11 (אל המשיב תבעה זכות שימוע וזכות ערר; היו מגעים לעניין מפת השטח בו מדובר אך לא הבשילו.

ג. ביום הגשת העתירה 29.8.11 ניתנה החלטה בדבר צו ארעי לעיכוב ההריסה, ונתבקשה תגובה תוך יומיים או אף לפני כן.

ד. בתגובה מקדמית מטעם המשיבים מיום 30.8.11 נטען, בין השאר, לחוסר נקיון כפיים, שכן הדרישה מכוח הצו פורסמה בשטח ב-7.12.10 (על-ידי תליית המסמך על גדר, ככל הנראה) ולא הוגש ערר בתוך 15 יום כדרישת הדין; אזולאי נחקר במשטרת ישראל ב-24.1.11 בחשד להסגת גבול ושימוש מפריע במקרקעין, והוצגה לו הדרישה שבצו וכן נמסר לו הצו; הדבר סותר חזיתית את טענת העותר באשר לכך שנודע לו על הצו רק כשלושה חודשים לפני הגשת העתירה. נטען לשיהוי כבד, ולכך שאין בעתירה טענת מועד עיבוד, בעוד שהשתילים בחלקה ניטעו אך חודשים ספורים לפני הגשת התלונה.

ה. אזולאי הגיב ב-31.8.11, כי בתגובה שמע לראשונה על העתירה 2186/11 שאליה לא צורף כצד וגם לא קיבל את הצו (אשר לשיטת המשיב נמסר לו במעמד החקירה). המשיבים שבו (11.9.11) ועמדו, באמצעות תצהיר, על כך שמר אזולאי קיבל את הדרישה בחקירת המשטרה.

ו. ב-31.8.11 ניתנה החלטה כי העתירה 6205/11 תישמע בתוך שבועיים יחד עם העתירה 2186/11, והמשיבים שם יצורפו כמשיב לעתירה זו, ועד 3 ימים לפני הדיון "יגיש העותר הודעה בצירוף תצהיר ובה פירוט זכויותיו - המהותיות-הנטענות, ויצרף כל אסמכתא להן".

ז. בהודעת אזולאי מיום 11.9.11, שהתייחסה לשתי העתירות, נטען באשר לאי צירופו וכן לקיום סעד חלופי לעותרים בבג"ץ 2186/11 בבית משפט אזרחי; נטען עוד, כי לעותרים בבג"ץ 2186/11 אין זכויות מהותיות והוא מוצא בטענותיהם פגמים. ולטענתו שלו, הוא מחזיק במקרקעין כהמשך לפלוני בועז מלט שהחזיק בהם מאז 1999, ועל כן יש לו זכות מכוח עיבוד וחזקה. צורף תצהיר של העותר ושל בועז מלט, ונטען לרכישה לפי סעיף 78 לחוק הקרקעות העותמאני 1859 ולפי סעיף 20 לאותו חוק.

ח. עוד ביקש העותר (ביום 7.9.11) להיות משיב בבג"ץ 2186/11. נאמר כאן, כי במהלך הדיון בפנינו ניתנה לכך הסכמת העותרים באותה עתירה ואנו מאשרים זאת, וכאמור צורפו העותרים בבג"ץ 2186/11 כמשיבים בבג"ץ 6205/11.

ט. בדיון בפנינו (12.9.11) טען עו"ד ספרד לעותרים בבג"ץ 2086/11, כי עתירה 6025/11 היא עתירת סרק הלוקה בשיהוי אדיר, כי אין ראשית ראיה לזכות כלשהי של אזולאי, ועתה הופיע שמו של מר מלט - שהוא אדם בעייתי לטענת העותרים הללו; מכל מקום, מדובר בנטיעות צעירות, ואין מקום להידרש לסעיפים 20 ו-78 לחוק הקרקעות העותמאני; יש גם חוסר נקיון כפיים, שהרי העותר לא ביקש לבטל צו שימוש מפריע ולא ערר על הצו.

י. עו"ד סמוטריץ' טען לעותר בבג"ץ 6205/11, אסף אזולאי, כי הוא לא קיבל את הצו והצו לא נמסר לו; הוא לא הבין בחקירה שיש צו נגדו, והקרקע מעובדת מ-1999. נטען כי ישנה חלקה שלגביה יש לעותר חוזה (מ-23.1.11) עם ההסתדרות הציונית וחלקה אחרת שהיא נשוא העתירה. יש צורך איפוא בשימוע ובהליך לפני ועדת העררים; נאמר איפוא כי משאלת העותר אזולאי היא הליך שימוע ואפשרות לערר על פי הדין.

יא. עו"ד קידר טען למדינה, כי הצו הוצג לעותר שגירסתו לא ברורה אלא מיתממת, והצעת העותר להישמע עתה עלולה לסכן את תכלית הצוים; ועוד, הגורמים הרלבנטיים באיו"ש לא היו ערים לחקירה ולקיומו של אזולאי, אחרת היה מצורף כצד.

יב. עו"ד זכריה טען לעותרים בבג"ץ 2186/11 כי התלונה הוגשה בסוף 2010 נוכח קיומן של נטיעות חדשות.

יג. לפי החלטתנו העביר לנו מר אזולאי ביום 13.9.11 נייר שכותרתו "הסכם מיוחד להקצאת שטח", מ-23.1.11 שהצדדים לו הם ההסתדרות הציונית העולמית באמצעות החטיבה להתישבות, אסף אזולאי ואגודה שיתופית שילה, ובו הקצאת שטח למשך 21 שנה (עד 2032) בתשלום דמי הקצאה סמליים של 1 ₪ לשנה.

יד. עיון בתמליל חקירת אזולאי במשטרה מ-24.1.11 בעניין נטיעת כרם ענבים כשימוש מפריע מתאר טענה להסכם האמור, וכן מדבר הוא על שטח שתושבי עדי עד מחזיקים בו מעל 10 שנים והוא טרם ניטע מטעמי תקציב. החוקר כותב (עמ' 2) "אני מציג בפניך צו שהונח בגדר החלקה שלך צו מפריע במקרקעין (כך במקור –א"ר) ואשר מיועד עבורך..." ואזולאי השיב, כי לא ראהו שכן המקום חשוף לרוח; הוא סירב לומר מי מן הישוב הקצה לו את השטח.

טו. מכל האמור עולות לא מעט תמיהות: התמיהות מופנות ברובן הגדול אל העותר אזולאי, אך גם לרשויות. מטבע הדברים, נועד הצו לעניין שימוש מפריע לאפשר לרשויות למנוע בניה בלתי חוקית בקצב זריז. עדיף, כמובן – וכבר הערנו על כך, לאחרונה בבג"ץ 5377/09 רגבים נ' שר הביטחון (לא פורסם) – כי בניה בלתי חוקית, והדבר נכון כמובן לגבי נטיעות, תטופל בעודה בראשיתה:

"נודעת חשיבות של ממש למימוש צוי הריסה כאשר המבנה הבלתי חוקי נמצא בראשית בנייתו. הן מהצד הרגשי ועגמת הנפש הבלתי נמנעת העלולה להיגרם מפינוי ממבנה מאוכלס, והן מבחינת העלויות הכרוכות בכך, ראוי ליתן חשיבות גדולה לרכיב זה במדרג סדרי העדיפויות; ראו גם דברי הנשיאה ביניש בבג"צ 8887/06 אל-נאבות נ' שר הביטחון (לא פורסם), פסקה 14. דבר זה מופיע, כאמור, במסמך מש/1, המתייחס כנראה בעיקרו לבניה ישראלית לא-חוקית, אך כמובן הרציונל שביסודו זהה לגבי כל בניה בלתי חוקית. ונזכיר, כי האפשרות להוצאת צוי הריסה מינהליים נועדה מכתחילה לזירוז הליכי האכיפה, כדי לוודא, במידת האפשר, שמבנה אשר הוקם באופן בלתי חוקי ייהרס בשלב מוקדם של הקמתו".

העותר בבג"ץ 6025/05 מגלה טפח ומכסה טפחיים, ותום הלב, שלא לומר האמת, אינו נראה כחברו הקרוב, גם אם הוא מונע מאידיאליזם. ראשית אין סיבה להטיל דופי באמירת השוטר כי הצו הוצג לעותר בחקירה, לפי רישום מזמן אמיתי, ואף הדעת נותנת שגם קיבל אותו, אף כי דבר זה לא נרשם מפורשות. שנית, החקירה נערכה ב-24.1.11 והחוזה שקיבל העותר (לחלקה אחרת) הוא מ-23.1.11, והדבר אומר דרשני. יתר על כן, העותר לא הזכיר בעתירתו הן את החוזה – קרי, לא נתן תמונה מלאה – והן את טענתו בדבר "קבלת הזכות" מבועז מלט, דבר שעלה רק בהודעה שהגיעה ערב הדיון. העותר גם טוען שדבר הצו הגיע לידיעתו לפני שלושה חודשים - במאי, ומהיכן תאריך זה. רשמנו לפנינו, כאמור, כי משאלתו של העותר אזולאי היא הפרוצדורה לפי הצו, כפי שמסר בא כוחו בפנינו.

טז. אשר לרשות, לא היה בה תיאום בין המשטרה לבין הייעוץ המשפטי לאיו"ש והפרקליטות, בעוד הצו הוצג (למצער (לעותר, קרי היה ידוע מי "אשר על הנטיעות", הוא לא צורף כמשיב לעתירה 2186/11 בטענה שלא ידעו עליו – והרי ידעה המשטרה.

יז. בשקלול כל האמור, ועם כל הסתייגותנו מדרכו החמקמקה של העותר, החלטנו להנחות את המשיבים בעתירה 6205/11 לקיים לעותר שימוע בתוך עשרים ימים מהיום, ואם יתעורר הצורך בעקבות זאת - לאפשר לו להגיש ערר לועדה הרלבנטית בתוך 15 יום לאחר ההחלטה בעקבות השימוע. הערר יישמע תוך חודש לאחר מכן. הודעת עדכון תימסר בתום שלושה חודשים מהיום. עד אז יעמוד בעינו הצו הארעי. להודעת העדכון יוכלו העותר אזולאי והעותרים בבג"ץ 2186/11 להגיב תוך 10 ימים. בעקבות זאת יוחלט באשר להמשך הטיפול. נוכח התוצאה אליה הגענו אין צורך להידרש כרגע ספציפית לעתירה 2186/11.

יח. לתשומת לב המזכירות – כאמור מצורפים העותרים בבג"ץ 2186/11 כמשיבים לעתירה בבג"ץ 6205/11, והעותר בבג"ץ 6205/11 מצורף כמשיב לעתירה בבג"ץ 2186/11.

ניתנה היום, י"ט באלול תשע"א (18.9.11).

ש ו פ ט

ש ו פ ט

ש ו פ ט