בגץ 8555/07 גוש שלום נ' שר התקשורת_
בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג"ץ 8555/07
בפני:
כבוד השופטת מ' נאור
כבוד השופטת א' חיות
כבוד השופט ע' פוגלמן
העותר:
גוש שלום
נ ג ד
המשיבים:
1. שר התקשורת
2. הרשות השנייה לטלויזיה ורדיו
3. יו"ר מועצת הרשות השנייה לטלוויזיה
ולרדיו, גב' נורית דאבוש
4. מפקד כוחות צה"ל ביו"ש
5. רדיו"ש בע"מ
6. גלי הדרום א.ב.נ. בע"מ
עתירה למתן צו על תנאי
בשם העותר:
עו"ד גבע לסקי; עו"ד סמדר בן נתן
בשם המשיבים 1, 4:
עו"ד אבי ליכט
בשם המשיבות 2, 3:
עו"ד יוסי עבאדי; עו"ד חגי טימנס
בשם המשיבות 5, 6:
עו"ד רמי בן-נתן; עו"ד רותם ידידיה
להודעה בטענות (2008-11-11): בגצ 8555/07 גוש שלום - ב"כ עו"ד גבי לסקי, עו"ד סמדר בן נתן נ' שר התקשורת עו"ד: גבי לסקי, סמדר בן נתן
לעתירה למתן צו על תנאי בטענות (2008-11-11): בגצ 8555/07 גוש שלום - ב"כ עו"ד גבי לסקי, עו"ד סמדר בן-נתן נ' שר התקשורת עו"ד: גבי לסקי, סמדר בן-נתן
לתגובה בטענות (2008-11-11): בגצ 8555/07 גוש שלום - ב"כ עו"ד גבי לסקי, עו"ד סמדר בן נתן נ' הרשות השניה לטלויזיה ורדיו עו"ד: גבי לסקי, סמדר בן נתן
לעתירה למתן צו על תנאי בטענות (2008-02-10): בגצ 8555/07 גוש שלום - ב"כ עו"ד גבי לסקי, עו"ד סמדר בן-נתן נ' שר התקשורת עו"ד: גבי לסקי, סמדר בן-נתן
פסק-דין
השופטת מ' נאור:
1. עתירה זו מיצתה את עצמה נוכח השינוי שחל במצב העובדתי והמשפטי ודינה עתה להימחק.
2. עניינה של העתירה במכרז למתן זיכיון לשידורי רדיו לאוכלוסיה היהודית באזור יהודה ושומרון. העותרת ביקשה בעתירה כי יבוטל המכרז; כי יבוטל נספח שעניינו דיני תקשורת (להלן: נספח התקשורת) שהוציא מפקד כוחות צה"ל באזור; כי תבוטל קביעתה של המשיבה 3 (יו"ר הרשות השניה לטלויזיה ורדיו) בדבר אזור זיכיון ביהודה ושומרון. לחילופין נתבקש ביטול ההוראה במכרז המאפשרת למפעילי תחנות רדיו פיראטיות להשתתף במכרז.
2
3. טענה מרכזית בעתירה הייתה כי מפקד כוחות צה"ל ביקש באמצעות נספח התקשורת, בין היתר, להרחיב את תחום סמכויותיה של המשיבה 2 – הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו מעבר לתחומי מדינת ישראל. לטענת העותרת, המפקד הצבאי נעדר כל סמכות להרחיב את הסמכויות המוענקות לרשות השניה על פי חוק בישראל. בחקיקה שהקימה את הרשות השניה אין כל הוראה המאפשרת לרשות השניה לפעול מחוץ לגבולות מדינת ישראל והמפקד הצבאי לא היה מוסמך לשנות את גדרי סמכותה של רשות ישראלית. כדי שרשות סטטוטורית ישראלית תהיה רשאית לפעול מעבר לגבולות המדינה נדרשת הסמכה בחקיקה ישראלית – והמפקד הצבאי אינו מוסמך לעשות כן. העותרת הוסיפה כי המפקד הצבאי אינו יכול להסמיך גופים אשר אינם כפופים לו וכזאת היא הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו. לפיכך, כך טענה העותרת, כל הפעולות שבוצעו מכוח נספח דיני התקשורת בוצעו שלא כדין. העותרת הוסיפה בהקשר זה כי ממילא אין לאפשר למפקד הצבאי לעשות שימוש בתדרי רדיו ישראליים שהם משאב ציבורי מוגבל של מדינת ישראל.
4. העותרת העלתה בעתירה שתי טענות נוספות. הראשונה הייתה כי הקמת רדיו אזורי רק לאוכלוסיה היהודית באזור יהודה ושומרון משתמשת בקריטריון של דת ומוצא אתני ובכל אופן היא אינה משרתת את האוכלוסיה המקומית. לטענת העותרת, על פי הדין הבינלאומי סמכותו של המפקד הצבאי מתמקדת בהבטחת צרכיה של האוכלוסייה המקומית ובאינטרסים ביטחוניים והקמת רדיו אזורי לאוכלוסיה היהודית אינה באה בגדרי מי מאלו. על כן, כך טענה העותרת, כל הטיפול בעניין על ידי המפקד הצבאי מהווה ממילא חריגה מסמכות מבחינת הדין הבינלאומי. הטענה השנייה התמקדה באפשרות שניתנה למפעילי רדיו פיראטי להשתתף במכרז לרדיו האזורי תוך שהעותרת טוענת כי מתן אפשרות כזו מהווה פגיעה חמורה בשלטון החוק ומתן הכשר לפעילות בלתי חוקית. העותרת טוענת כי לכל הפחות יש לקבוע "תקופת צינון" שרק לאחריה יהיה מקום לאשר השתתפות במכרז למי שהיה מעורב בתחנת שידור שפעלה שלא כחוק.
5. ביום 16.1.2008 קיימנו דיון בעתירה. באשר לטענה כי על פי הדין הבינלאומי הסדרת רדיו אזורי לתושבים היהודים אינה בסמכותו של המפקד הצבאי השיבו המשיבים 1, 4 (להלן: המדינה) כי על פי פסיקתו של בית משפט זה מחובתו של המפקד הצבאי לדאוג לשלומם, לבטחונם ולרווחתם של כל התושבים באזור ולא רק לתושבים המוגנים. המדינה הוסיפה כי הדבר אף מצוי בגדר סמכותו של מפקד האזור
3
על פי כללי המשפט הישראלי המעניקים זכויות חוקתיות גם לישראלים המצויים בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית ובין היתר הזכות לחופש ביטוי. מול זכויות אלה, כך טענה המדינה, ניצבות חובותיו של המפקד הצבאי ו"נדמה כי חובתו של המפקד הצבאי היתה לדאוג לצרכיה של האוכלוסיה ולפעול להקמת תחנת רדיו". באשר לטענה כי אין לאפשר השתתפות של מפעילי רדיו פיראטי הודיעו המשיבות 2, 3 כי לאחר שנפתחה תיבת המכרזים התברר כי לא הוגשה הצעה מטעם מפעיל שכזה כך שהטענות בעניין הפכו תיאורטיות. נוכח טענות אלה של המשיבים מיקדנו את הדיון בעתירה בטענה המרכזית של העותרת לפיה המפקד הצבאי אינו יכול להרחיב את סמכותן של רשויות ישראליות לפעול מעבר לגבולות המדינה. בפשטות יאמר כי העותרת למעשה טענה שכל שמוסמכת רשות ישראלית לעשות הוא מה שקבע המחוקק הישראלי וכדי שהרשות תוכל לפעול מחוץ לגבולות ישראל נדרשת היא ל"היתר יציאה" מהמחוקק הישראלי ולא די ב"היתר כניסה" לאזור הניתן מפי המפקד הצבאי. אכן, במהלך הדיון התחדדה שאלת מקור סמכותם של רשויות ישראליות לפעול באזור מכוח הדין הישראלי הפנימי והמדינה ביקשה להגיש הודעה משלימה מטעמה בעניין.
6. בהודעה המשלימה שהוגשה טענה המדינה, בין היתר, כי הסמכות השיורית של הממשלה מהווה מקור סמכות בדין הישראלי הפנימי לפעולה של רשויות ישראליות באזור. העותרת הגישה תגובה מטעמה וביום 16.4.2008 ביקשנו כי המשיבים יחדדו ויבהירו "מכוח מה מוסמכות המשיבות 2, 3 שהן תאגיד סטאטוטורי ויושבת הראש שלו, אשר לגביהן לא חלה לכאורה הסמכות השיורית של הממשלה, לפעול באזור". בהודעה מטעמם טענו המשיבים כי באשר לתאגיד סטטוטורי מקור הסמכות בדין הישראלי הפנימי לפעול באזור הוא פרשנותם של החוקים הספציפיים בישראל. המדינה ציינה כי ניתן היה לבחור גם בדרך פעולה אחרת ולהקים באזור מועצה ורשות הדומות לאלה שהוקמו בישראל וכך "לעקוף" את הקשיים שהעלתה העותרת אך אין פגם בדרך הפעולה שנבחרה, דהיינו בהיעזרות המפקד הצבאי ברשות השניה לטלויזיה ורדיו. העותרת הגישה תגובה מטעמה וקבענו את העתירה לדיון מחדש בפנינו. בתום דיון זה מיום 11.9.2008 החלטנו כי המדינה תגישה הודעה משלימה נוספת ולאחר מכן ניתן החלטתנו.
7. על פי החלטתנו הגישה המדינה הודעה מטעמה. בהודעה זו נמסר כי בסופו של דבר הוחלט לאמץ חלופה משפטית אחרת מזו שעמדה במרכז העתירה, לפיה העניין יוסדר על פי הדין המקומי באזור במובן זה שבמקום הסמכת רשויות ישראליות יקים
4
המפקד הצבאי באזור תאגיד נפרד שימלא את הסמכויות הרלבנטיות. בהמשך הודיעה המדינה כי ביום 7.10.2008 חתם המפקד הצבאי על תקנון המועצות המקומיות (תיקון מס' 189) (יהודה והשומרון), התשס"ט-2008 וזאת מכוח הצו בדבר ניהול מועצות מקומיות (יהודה והשומרון) (מס' 892), התשמ"א-1981 (להלן: התקנון). תקנון זה תיקן את נספח התקשורת שבאזור והוא מכונן למעשה את "הרשות השניה לטלויזיה ורדיו איו"ש". התקנון קבע, בין היתר, את סמכותה ודרכי פעולתה של הרשות החדשה, מי יהיו חברי מועצת הרשות וכן מי יהיה מנהלה הכללי. כמו כן קבע התקנון הוראת מעבר לפיה ההחלטות שהתקבלו קודם לתקנון יראו כאילו התקבלו על ידי הרשות שכוננה זה עתה.
8. העותרת הגישה את התייחסותה להודעת המשיבים. היא טענה כי הגוף החדש שהוקם בתקנון הוא גוף פיקטיבי שאין לו כלל שיקול דעת משלו, תקציב משלו, מבנה משלו ואף חברים משלו. כך למשל חברי מועצת הרשות השניה בישראל הם הם חברי המועצה באיו"ש וכך גם לגבי יושב הראש. יתר על כן, נקבע בתקנון כי מנכ"ל מועצת הרשות השניה בישראל – שהינו עובד בשכר של גוף סטטוטורי ישראלי – ישמש כמנכ"ל הרשות השניה באיו"ש וכן נקבע כי כל עובדי הרשות בישראל יסייעו לרשות באיו"ש. מטעם זה גם לא נדרש כל תקציב לרשות השניה באיו"ש שהרי כל הפועלים עבורה מקבלים את שכרם מהרשות השניה בישראל. ואולם, על פי העותרת, אותם עובדים כלל אינם מוסמכים על פי הדין הישראלי ליתן סיוע שכזה ואין לאפשר שיעבוד של תקציבי רשויות ישראליות לטובת פעולות מעבר לגבולות המדינה. העותרת טוענת כי למעשה מבחינה מהותית לא עשה המפקד הצבאי דבר בתקנון והוא ממשיך ומנסה לרתום רשויות ישראליות לביצוע מטלות מעבר לגבולות המדינה מבלי שהן מוסמכות לכך בדין הישראלי. העותרת הוסיפה וטענה כי בתקנון לקח למעשה המפקד הצבאי "גוף סטטוטורי שלם על עובדיו, נכסיו וקנינו הפיסי והרוחני [...] ומנכס אותם לאותה רשות דמיונית שהקים בשטחים, שאינה אלא מגדל פורח באויר". על כן, טענה העותרת, התקנון "לא שינה במאום את המצב המשפטי או המצב דה פקטו".
9. בהודעה מטעמה יצאה העותרת גם נגד הוראת המעבר שנקבעה בתקנון. בהקשר זה טענה העותרת כי הוראת המעבר היא ניסיון להכשיר פעולות בטלות מיסודן. הוראת המעבר, כך טענה העותרת, מכשירה למעשה פגיעה בדמוקרטיה ובשלטון החוק שהרי ההחלטות התקבלו בחוסר סמכות ולכן הן בטלות מעיקרן. לבסוף חזרה העותרת על הטענה כי ממילא על פי המשפט הבינלאומי ודיני התפיסה
5
הלוחמתית מוגבלת סמכותו של המפקד הצבאי לדאגה לביטחון ולהבטחת צרכיה של האוכלוסייה המקומית והקמת רדיו מסחרי המיועד לאוכלוסיה היהודית המתגוררת באיו"ש אינה באה בגדרי אלו. לעניין זה השיבו המשיבים עוד בראשית הדרך את אשר השיבו, ותשובתם הניחה את דעתנו.
10. כפי שנאמר בראשית הדברים עתירה זו מיצתה את עצמה נוכח השינוי שחל במצב העובדתי והמשפטי ודינה עתה להימחק. טענתה המרכזית של העותרת בעתירתה הייתה כי המפקד הצבאי אינו יכול להרחיב את סמכותן של רשויות סטטוטוריות ישראליות מעבר לגבולות מדינת ישראל ומעבר למה שקבע המחוקק הישראלי. לאחר מספר דיונים החליטה המדינה על שינוי התשתית הנורמטיבית במובן זה שכוננה רשות באיו"ש ונקבעה הוראת מעבר באשר להחלטות שהתקבלו בטרם כוננה הרשות באיו"ש. הנה כי כן, לאחר הגשת העתירה חל שינוי במצב העובדתי והמשפטי ושאלת סמכותו של המפקד הצבאי ביחס להרחבת סמכותן של רשויות סטטוטוריות ישראליות אינה מתעוררת עוד נוכח הקמת רשות באיו"ש ולכן דין העתירה להימחק. אכן, העותרת בהודעה מטעמה תוקפת את האופן בו כוננה הרשות החדשה באיו"ש, את אופייה הפיקטיבי לטענתה וכן את הוראת המעבר שנקבעה. מסגרת של הודעה מטעם העותרת אינה המסגרת ההולמת להעלאת טענות נגד המצב המשפטי החדש שכמובן לא היה חלק מהעתירה מלכתחילה (ראו והשוו בג"ץ 6071/06 עיריית אשקלון נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, פסקה 3 ([פורסם בנבו], 29.4.2008)). אשר על כן, נוכח השינוי שחל במצב העובדתי והמשפטי אין מקום לדון עוד בעתירה כפי שהיא ואין מנוס ממחיקתה. למותר לציין כי לעותרת שמורות כל טענותיה ואם היא תבחר בדרך של הגשת עתירה חדשה – דלתות בית המשפט פתוחות, מבלי שנביע כל עמדה בדבר סיכוייה של עתירה שכזו. לסיכום, יפים לענייננו דברים שקבעתי בעניין עיריית אשקלון:
"אכן, העתירה עברה גלגולים וזאת עקב שינוי נסיבות. אין מקום לדון בעתירה כפי שהיא, אף שזכותן של העותרות, כמבואר, להגיש עתירה אחרת, שתשקף את מצב הדברים העדכני ואת הסעדים המבוקשים, דבר דבור על אופניו."
11. העתירה נמחקת אפוא. אין צו להוצאות.
ש ו פ ט ת
6
השופטת א' חיות:
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת
השופט ע' פוגלמן:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור.
ניתן היום, כ"ז חשון, תשס"ט (25.11.2008).
מ' נאור 54678313-8555/07
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט
54678313
54678313
_
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07085550_C22.htm עע
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה
